CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2013-00350-01(1913-15)-2018

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Marco normativo / CONTRATO REALIDAD - Relación laboral. Elementos / SUBORDINACION - Demostrada / PRESCRIPCION EXTINTIVA - Operó / APORTES A SEGURIDAD SOCIALImprescriptibles El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales. se encuentra claramente demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto el demandante fue contratado por el DAS como escolta, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un valor del contrato con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según lo acordado en cada contrato, lo cual se comprueba también con la certificación de 14 de junio de 2014, emanada de la

subdirección financiera del extinguido DAS, que da cuenta de ello y de los descuentos que se le hacían por concepto de retención en la fuente. si bien es cierto que el accionante se vinculó al extinguido DAS a través de sucesivos contratos de prestación de servicios durante el interregno de 1.º enero de 2004 a 15 de noviembre de 2011, también lo es que se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, por lo que es aplicable a la presente controversia el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de los escoltas nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor y con implementos que le suministraba el extinguido DAS para tal fin, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. comoquiera que el último contrato celebrado por las partes, antes del 20 de 2009, fue el 13 de ese año con vigencia de 2 meses, cuyo inició aconteció el 29 de septiembre de esa anualidad y culminó el 29 de noviembre siguiente y la respectiva petición solo se presentó, como se dijo, hasta el 19 de febrero de 2013, esto es, por fuera de los tres años establecidos como término de prescripción extintiva, no es factible conceder los emolumentos prestacionales derivados tanto del aludido acuerdo como de los anteriores, por lo que no resulta ajustada a derecho la determinación del juez de primera instancia, consistente en que no ha operado el referido fenómeno, puesto que se debe tener

en consideración para su contabilización, no la finalización del último contrato, sino la de cada uno, en razón a que la ocurrencia de los tres elementos de la relación laboral se estudia respecto de la ejecución de cada acto bilateral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00350-01(1913-15)

Actor: JOHN JAIRO MEDINA CABRERA

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIONUNP, COMO SUCESORA

PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD - DAS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO

REALIDAD.

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION1UNP, COMO

SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes2 contra la sentencia de 29 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala tercera de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 4 a 29). El señor John Jairo Medina Cabrera, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo

138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, «por el cual reglamenta el Decreto 4057 de 2011», los procesos judiciales en que fue parte el DAS, al cierre de la supresión de dicha entidad, serán notificados a los organismos que hayan asumido sus funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. 2 De la parte demandante en folios 962 a 964 y de la demandada en los folios 965 a 969. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio de 6 de marzo de 2013, suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica del DAS, que negó la petición formulada por el demandante el 8 de febrero del mismo año, en relación con el reconocimiento de sus derechos laborales. Como consecuencia de lo anterior, solicita «[…] se declare la existencia de una verdadera relación laboral entre LA NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - (EN SUPRESION [sic]) y [él] […], desde el mes de [e]nero de 2004 hasta [n]oviembre de 2011 […]», y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) el «[…] pago […] de […] la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, dejadas de cancelar durante […] el tiempo que se mantuvo la relación laboral […]», esto

es, auxilio de cesantía, primas de navidad, servicios, vacaciones y riesgo, vacaciones y bonificación por servicios prestados, asimismo, el reconocimiento «[…] de las horas extras y trabajo suplementario, y su incidencia salarial y prestacional […]», (ii) devolver los aportes realizados al sistema general de seguridad social y los dineros descontados por concepto de retención en la fuente de los contratos de prestación de servicios que suscribió, y (iii) pagar los intereses corrientes sobre los valores a que se refieren los conceptos anteriores e indexar todas las sumas a la que fuese condenada la demandada. Como pretensiones subsidiarias, en caso de que se considere la ilegalidad de los contratos de prestación de servicio celebrados con el DAS, pide que se declare su nulidad y reitera las demás súplicas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que se «[…] vinculó como contratista (escolta) al [extinguido] DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDASa través de CONSTANTES Y PERMANENTES contratos de prestación de servicios […]», desde el 1.° de enero de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011. Que prestó sus servicios «[…] de manera personal y subordinada, cumpliendo un estricto horario de trabajo, presentando informes, y bajo las órdenes [de los señores] Jefe del Área de protección, […] Subdirector Seccional y […] Director Seccional de la entidad [demandada], quienes expedían las correspondientes misiones de trabajo, y en el caso de no existir estas, por no haberse asignado un protegido, eran los que establecían los turnos que debía prestar […] dentro de las

instalaciones del DAS […] de la ciudad de Neiva». Dice que los contratos que celebró con la entidad accionada «[…] ocultan y disfrazan la verdadera relación laboral existente entre estos, no solo por las características de la relación (personal, subordinada y remunerada) sino también por que [sic] dicha relación fue permanente, continua e ininterrumpida, no ocasional ni temporal, dando como consecuencia la existencia de una sola relación laboral». Que «[…] no desempeñó ningún cargo científico ni [que] […] requirier[a] conocimientos especializados, tampoco laboró con autonomía e independencia». Además, su empleo «[…] existe dentro de la planta de personal del […] DAS, conforme a lo dispuesto por el Decreto 644 de 2004». Aduce que el 8 de febrero de 20133 presentó reclamación ante el DAS orientada a obtener «[…] el reconocimiento […] de todos los emolumentos laborales a que tiene derecho y la devolución de los descuentos y pagos indebidamente realizados […]», lo que le fue negado a través de oficio de 6 de marzo de esa anualidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2 (inciso 2.º), 6, 11, 13, 53, 83, 88, 90, 216, 221 y 223 de la Constitución Política; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978, 451 de 1984 (artículo 3), 1933 de 1989 y 643 y 644 de 2004.

Asevera que ejercía funciones propias del DAS, es decir, que el objeto de los contratos de prestación de servicios era similar a las funciones establecidas por el Decreto 643 de 2004, y para el desarrollo de aquellas existía el cargo, en el área operativa, de agente escolta, código 205, grado 5, «[…] que pas[ó] de un número de (277) empleos en el Decreto 2759 de 2000 a tan solo (2) en el [aludido] Decreto 644 […]», de lo que se colige que «[…] de manera premeditada, se disminuyó la planta de personal para de esta manera realizar contrataciones estatales de prestación de servicios, con el argumento de no existir el personal necesario para desarrollar las funciones de seguridad y protección a cargo del DAS». 3 No obstante, de conformidad con los documentos allegados al plenario, se evidencia que esa petición se formuló el 19 de febrero de 2013. Que el acto administrativo desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5, y con ello, la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. Concluye que «[…] fue contratado por el DAS para realizar labores propias del personal de planta, realizó dichas funciones de manera personal, estuvo subordinado a un horario de trabajo, al cumplimiento de órdenes, a la presentación de informes y en general a todas las obligaciones inherentes de un empleado de planta de dicha entidad y por último recibió una remuneración por dichos servicios,

los cuales le fueron cancelados mes a mes por la entidad demandada». Aunado al hecho de que «[…] la contratación se prolongó por un periodo […] demasiado extenso, tan así, que […] estuvo vinculado contractualmente con el DAS […] un […] tiempo aproximado de OCHO (8) AÑOS, lo cual desconfigura el contrato de prestación de servicios, el cual es eminentemente ocasional y esporádico». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 258 a 275). El extinguido DAS, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones de (i) inexistencia de causa jurídica para demandar, (ii) falta de interés jurídico para obrar, (iii) absoluta legalidad en la celebración y desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante y (iv) ausencia de configuración del contrato de trabajo. Afirma que «[…] los contratos de prestación de servicios señalados por el actor, se efectuaron por el Departamento Administrativo de Seguridad en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […], pues para desempeñar la actividad requerida, se consideró en su momento […], que [ese organismo] no contaba con personal suficiente de planta que pudiera cumplir con el programa, siendo esta situación uno de los requisitos legales para la realización 4 Sentencias C-555 de 1994, C-157 de 1997, T-500 de 2000 y T-1058 de 2007. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (i) C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,

expediente 2152-06, (ii) C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02, (iii) C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 0370-2003, (iv) C. P. Jaime Moreno García, expediente 2776-05, (v) C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 4312, y (vi) C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001. de contratos de prestación de servicios con personas naturales». Que en la relación contractual que el actor sostuvo con el extinguido DAS no se configuró el elemento de subordinación, toda vez que (i) las misiones de trabajo a las que alude aquel, demuestran el «[…] desarrollo del contrato de prestación de servicios para efectos de las obligaciones contractuales que debía cumplir […]»; (ii) frente al cumplimiento de órdenes, se debe tener en cuenta que este «[…] es uno de los deberes de los contratistas, previsto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 […]», por lo que «[…] el hecho de que recibiera órdenes por sí solo no lleva a inferir que exista una relación laboral, ni un trabajo subordinado y dependiente»; y (iii) en lo concerniente al establecimiento de horarios «[…] y la utilización de las instalaciones y recursos de la entidad contratante […]», aclara que esto no configura una relación laboral, en atención a que, para el caso particular, ello era necesario, ya que «[…] los contratistas encargados de la protección deben someterse a las pautas de esta y la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, pues ser[í]a absurdo que los

escoltas contratistas desarrollen el objeto del contrato como ruedas sueltas y [a] horas en que no se les necesita». Afirma que «[…] el DAS acordó una obligación contractual con el contratista accionante en razón de la experiencia y formación del citado en los temas de protección, por lo cual se pactaron obligaciones contractuales de tipo netamente técnico, motivo por el cual, previas las etapas precontractuales de rigor, se celebraron los contratos. Adicionalmente, es claro inferir que en [aquellos] […], siempre se estipuló una duración específica en atención al cumplimiento del objeto contractual, y el pago de unos honorarios […]», lo cual no puede confundirse con salario «[…] siendo estas características esenciales de los contratos de prestación de servicios. Además, cualquier contrato debe tener quien lo supervise, por cuanto el contratista independiente se le debe exigir cumplir con el objeto del contrato de prestación de servicios». Que «[…] en el caso presente […] no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante no cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta del DAS, las […] responsabilidades que se le habían asignado, eran temporales, y estaban supeditadas a la ejecución de[l] Programa de Protección liderado por el Ministerio del Interior y de Justicia, contaba con autonomía e independencia para realizar el objeto contractual; aclarando que las instrucciones que le eran impartidas eran necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contratado, teniendo en cuenta que se trata de brindar protección y/o seguridad a determinadas personas, con lo que de suyo no se puede inferir que era dependiente y sometido a la subordinación […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 946 a 956). El Tribunal Administrativo del Huila (sala

tercera de decisión), mediante sentencia de 29 de enero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que «[…] el actor desempeñó las labores de Escolta, al servicio de la entidad demandada y cuyo objeto era prestar los servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Neiva (Huila) y eventualmente en la ciudad donde se le asignara el esquema de protección. Así mismo que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente al actor, probándose de esta manera que en efecto existió prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo prestado, como la subordinación, pues pese a ser contrato de prestación de servicios, no existía la más mínima autonomía para la ejecución del mismo». Que «[…] en el presente caso se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante cumplía una función que podía y debía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado, no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde enero de 2004 hasta el 4 de diciembre de 2011 […]; entre otras cosas, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, ya que permanentemente debía estar atento a las instrucciones que se le impartieran, además de cumplir un horario de trabajo, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral […]». Por lo anterior, accede a las pretensiones de la demanda, en el sentido de (i) anular el acto administrativo acusado, (ii) declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el extinguido DAS de enero de 2004 al 4 de

diciembre de 2011 y (iii) ordenar a la Unidad Nacional de Protección, «[…] dado que a partir del 27 de junio de 2014 esta entidad asumió el conocimiento de estos procesos […]», el reconocimiento y pago, «[…] a favor del [actor] […], [de] las prestaciones sociales, tomando como base para liquidarlas, los salarios que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos y órdenes de trabajo, si aquél es inferior; o el equivalente al de Oficial de Protección en la Unidad Nacional de Protección UNP, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, desde el mes de enero de 2004 hasta [el] 4 de diciembre de 2011. Así como al pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción […]». Por otra parte, negó lo relacionado con (i) la devolución de los dineros descontados por retención en la fuente de todos los contratos suscritos, dado que «[…] dichos dineros no ingresaron propiamente a las arcas patrimoniales delDAS-. Además porque por más que se desnaturalice el contrato de prestación de servicios suscritos entre las partes, la vinculación del actor nunca va a llegar a ser legal y reglamentaria, es decir, nunca va a adquirir la calidad de empleado público», y (ii) el pago de los intereses corrientes, puesto que estos solo surgen a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral deprecada. Por último, en cuanto a las costas, en la parte motiva de la sentencia, se anota

que se condenará a ellas al accionante, pero en la dispositiva se imponen a la demandada. 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 La parte demandante (ff. 962 a 964). Sus inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, radican en que esta no tuvo en cuenta (i) la necesidad de «[…] que se reconozcan en su totalidad todos los derechos laborales que tiene el demandante, sin limitarlo al solo reconocimiento de las prestaciones sociales, ya que si lo que se configura es el principio de la primacía de la realidad, no se entiende como se excluyen prestaciones sociales extraordinarias o el pago de trabajo suplementario y de horas extras, siendo estos derechos irrenunciables que nacen del trabajo realizado por el demandante», (ii) los intereses pedidos «[…] son completamente coexistentes con la indexación […]», por lo que es dable su reconocimiento, y (iii) el tiempo real que duró la relación laboral, esto es, del 1.º de enero de 2004 al 15 de noviembre de 2011, conforme al material probatorio adosado al expediente; por lo que solicita su adición bajo esos parámetros. 1.7.2 La demandada (ff. 965 a 969). Arguye que no comparte la determinación judicial adoptada por el a quo, para lo cual expuso similares argumentos a los de la contestación y agregó que «[…] el hecho que el DAS facilitara el desarrollo de la labor del escolta - contratista, correspondía esto más a la órbita de una COORDINACION [sic] DE ACTIVIDADES CONTRACTUALES, que al sometimiento subordinado del contratista a la Entidad demandada (DAS) […]», por ende, la relación entre ese organismo y el demandante «[…] fue eminentemente

contractual […] mediante la existencia y suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios que acreditan […] que es el resultado de actividades debidamente coordinadas con el quehacer diario correspondiente al objeto del contrato y demostrando que el demandante realizó sus tareas y compromisos como lo haría cualquier contratista eficiente […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 15 de abril de 2015 (ff. 975 y 975 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 16 de julio siguiente (f. 988), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de enero de 2016 (f. 995), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 2.1.1 Parte demandada (ff. 999 a 1002). Alega que «[…] el ser ESCOLTA CONTRATISTA de líderes sindicales o defensores de derechos humanos, no era una misión que le correspondiera al entonces DAS, pues este solo ejecuto [sic] la función, en virtud del apoyo que le ofreció al ente o dependencia encargada de la misma (Programa de Protección MIJ), significando a su vez que dicha actividad dependía de la demanda de protección que proponían las personas diferentes a

los dirigentes señalados con anterioridad, es decir era una contingencia», por lo que al no constituir lo anterior su misión «[…] se vio en la obligación de suscribir contratos de prestación de servicios para cumplir con el apoyo que debía prestar y así mismo con la protección de las personas enlistadas en el artículo 81 de la ley 418 de 1997, con lo que se satisfizo la condición exigida por el numeral 3º del artículo 332 de la ley 80 de 1993 […]». Reitera los argumentos expuestos en sus escritos de contestación de la demanda y alzada, en cuanto a la inexistencia de subordinación y que los honorarios pagados no constituyen, de ninguna manera, salario.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del DAS el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y en caso de despachar de manera favorable lo anterior, establecer si resulta dable reconocer

(i) que tuvo vínculo laboral del 1.º de enero de 2004 al 15 de noviembre de 2011,

(ii) intereses corrientes, y (iii) trabajo suplementario y horas extras. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de

marzo de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 6 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la

ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de

prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas