CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2014-00417-01(1162-16)-2019

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN GRACIA – Procedencia Jurídicamente es improcedente la reliquidación de la pensión gracia del demandado con base en el salario devengado en el año anterior al retiro efectivo de la entidad ya que carece de sustento jurídico su reliquidación y la inclusión de factores devengados en el año anterior a ese suceso. Ahora, en lo referente al argumento del demandado, según el cual la resolución de reliquidación presenta una diferencia económica respecto de lo que venía recibiendo por virtud de la resolución que inicialmente reconoció su derecho de pensión, y que esa diferencia le permite discernir la inexistencia de un perjuicio a la Caja Nacional de Previsión Social, la Sala advierte que la situación de perjuicio irremediable no solo se pregona por la diferencia económica, de un mayor valor que se esté pagando, sino la que a futuro tendría que pagar por no incluir los factores a que tiene derecho el demandado o, por no pagar la mesada pensional en el monto justo, con la consecuente actualización de las sumas que, a la postre, conllevaría un detrimento del erario y ello se estaría evitando con la adopción de la medida cautelar y además redundaría en beneficio para quien alega la improcedencia de la medida. Como consecuencia, la Sala concluye que las razones invocadas por el Tribunal Administrativo del Huila para suspender provisionalmente los actos demandados se encuentran ajustadas a derecho, de acuerdo a los criterios establecidos para su procedencia en la Ley 1437 de 2011 CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no exigencia de que la infracción entre el acto acusado y la norma vulnerada sea ostensible para que proceda la suspensión provisional, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 25 de enero de 2018, radicación: 2079-17, C.P.: William Hernández Gómez. En relación con la liquidación de la pensión gracia de jubilación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 12 de febrero de 2009,

radicación: 3067-05, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152 / LEY 114 DE 1913 – ARTÍCULO 1 / LEY 114 DE 1913 –

ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00417-01(1162-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP

Demandado: JORGE MARIO PÉREZ BOLAÑOS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co AUTO SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 27 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante el cual suspendió los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en la Resolución número 4067 del 20 de marzo de 20021, que reliquidó la pensión gracia al señor Jorge Mario Pérez Bolaños, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social.

1. Antecedentes

1.1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por intermedio de apoderado judicial interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución número 4067 del 20 de marzo de 2002, que reliquidó la pensión gracia al señor Jorge Mario Pérez Bolaños, por retiro definitivo del servicio, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al demandado a: i) devolver indexados los valores pagados en exceso desde el 1º. de mayo de 2001, hasta cuando se verifique su devolución; ii) condenarlo en costas y agencias en derecho. 1.1. La suspensión provisional En escrito de la demanda, la UGPP pidió la suspensión provisional de los efectos de la resolución enjuiciada, bajo los siguientes razonamientos: Manifestó que por medio de la Resolución número 8007 del 9 de marzo de 1993,

al demandado le fue reconocida una pensión gracia a partir del 22 de abril de 1991, por reunir los requisitos establecidos en la Ley. Argumentó que mediante la Resolución número 4067 del 20 de marzo de 2002, se le reliquidó al demandado la pensión gracia por retiro definitivo de la entidad en la que laboraba, la cual se hizo efectiva a partir del 1º. de mayo de 2001. 1 Folio 20 a 22 cuaderno 1 Finalmente, precisó que la Ley 114 de 1913 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han establecido que la reliquidación para la pensión gracia procede con el salario devengado en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional; por lo tanto, se hace improcedente con la base en lo devengado en el año anterior al retiro efectivo de la entidad. 1.3. Auto apelado El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por medio del auto del 27 de noviembre de 20152, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 4067 del 20 de marzo de 2002. Indicó que el artículo 238 de la Constitución Política, autoriza la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y su desarrollo está contenido en el numeral 3 del artículo 230 del CPACA, de igual manera, el artículo 321 se determinó el cumplimiento de los requisitos de procedencia para la suspensión provisional. Manifestó que la UGPP solicitó la medida cautelar en la demanda; por lo tanto, se procedió a desglosar y abrir un cuaderno separado, cumpliendo con ello, el primer requisito determinado en la ley.

Aseguró que la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por medio de la Resolución 8007 del 9 de marzo de 1993, le reconoció la pensión gracia al demandado a partir del 22 de abril de 1991. Que laboró hasta 1º. de mayo de 2001, y el 8 de agosto de 2001 solicitó la reliquidación de la pensión gracia, con inclusión de todos los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio, la cual fue concedida mediante la Resolución número 04067 de 2002. Afirmó que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con los factores recibidos en el último año anterior al retiro, y en atención que al demandado le fue reliquidada su pensión con el salario devengado en ese periodo, no se ajusta a la normatividad señalada. Por último, señaló que por los dineros pagados en exceso de acuerdo a las pruebas aportadas, se puede apreciar la existencia de un perjuicio a la entidad demandante, por lo tanto; se dan los criterios establecidos por el CPACA para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.4. Recurso de apelación 2 Folios 18 al 20 cuaderno principal Inconforme con la decisión, el señor Jorge Mario Pérez Bolaños interpuso recurso de apelación con el argumento de que no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar solicitada. Señaló que en el año 2015 recibió por concepto de pensión gracia la suma de $

2.064.794 y que haciendo una comparación con el valor pagado para el año 19901991 con la inclusión de todos los factores salariales, incluyendo el reajuste de año por año hasta el 2015, recibió un valor de $ 2.088.696; como consecuencia, se aprecia una diferencia desfavorable. Por lo tanto, los requisitos exigidos para la suspensión provisional no se cumplen, comoquiera que el perjuicio irremediable alegado por la entidad demandante es inexistente. El último argumento consistió en que la resolución atacada tomó como base el salario del último año anterior al momento del retiro, pero en esa resolución no se incluyeron los factores a que tenía derecho y, por ello, fue reconocida en un monto menor.

2. Consideraciones 2.3. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si procede la suspensión provisional de los actos acusados.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos; y ii) solución al caso concreto. 2.4. De la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos. Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon el procedimiento para decretar las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»3.

Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. 3 Artículo 229 del CPACA. Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a suspender temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»4 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»5. En tal sentido, se ha concluido6: Así mismo esta Corporación ha señalado7 que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y

fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación 4 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 5 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-0002013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano,

en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 1100103-25-000-2017-00433-00 (2079-2017). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754. y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del

contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 2.5. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de las pruebas documentales obrantes en el expediente:  Mediante la Resolución 8007 del 9 de marzo de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció al señor Jorge Mario Pérez Bolaños la pensión gracia con efectos fiscales a partir del 22 de abril de 19918.  A través de la Resolución número 4067 de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia al señor Jorge Mario Pérez Bolaños, con efectos fiscales a partir del 1 de mayo de 2001, con base en

los factores devengados en el último año de servicios. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: Que la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la Resolución número 8007 del 9 de marzo de 1993 le reconoció la pensión gracia a partir del 22 de abril de 1991; que fue retirado del servicio a partir del 1º. de mayo de 2001 y luego con la 8 Folios 17 al 19 del cuaderno que contiene la demanda de reconvención. Resolución número 4067 de 2002, fue reliquidada por retiro definitivo de la entidad con la asignación básica devengada en el último año de servicio. El artículo 1º. de la Ley 114 de 1913, estableció que: «Los maestros de escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley» Este derecho se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 4 de la mencionada ley así: Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Que observe buena conducta. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.

En consecuencia, es necesario traer a colación una decisión que sobre ese aspecto profirió la Sala, en el sentido de señalar que su liquidación se debe realizar con base en el salario devengado por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Así discurrió9: La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: (…). En el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. La excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de

la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "A"

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., 12 de Febrero de 2009.

Radicación Número: 68001-23-15-000-2001-02489-01(3067-05) Actor: Bertha Rueda de Sepúlveda, demandado: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

Así pues, en atención a lo anterior, jurídicamente es improcedente la reliquidación de la pensión gracia del demandado con base en el salario devengado en el año

anterior al retiro efectivo de la entidad ya que carece de sustento jurídico su reliquidación y la inclusión de factores devengados en el año anterior a ese suceso. Ahora, en lo referente al argumento del señor Pérez Bolaños, según el cual la resolución de reliquidación presenta una diferencia económica respecto de lo que venía recibiendo por virtud de la resolución que inicialmente reconoció su derecho de pensión, y que esa diferencia le permite discernir la inexistencia de un perjuicio a la Caja Nacional de Previsión Social, la Sala advierte que la situación de perjuicio irremediable no solo se pregona por la diferencia económica, de un mayor valor que se esté pagando, sino la que a futuro tendría que pagar por no incluir los factores a que tiene derecho el demandado o, por no pagar la mesada pensional en el monto justo, con la consecuente actualización de las sumas que, a la postre, conllevaría un detrimento del erario y ello se estaría evitando con la adopción de la medida cautelar y además redundaría en beneficio para quien alega la improcedencia de la medida10. Como consecuencia, la Sala concluye que las razones invocadas por el Tribunal Administrativo del Huila para suspender provisionalmente los actos demandados se encuentran ajustadas a derecho, de acuerdo a los criterios establecidos para su procedencia en la Ley 1437 de 2011 CPACA. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto de 27 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual suspendió los efectos jurídicos del acto administrativo dispuestos en la Resolución número 04067 de 2001. 10 Corte Constitucional Sentencia T – 106 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz Delgado En cuanto a la

primera hipótesis, relacionada con el perjuicio irremediable, la protección es temporal y exige que el accionante dé cuenta de: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Confirmar el auto del 27 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual suspendió los efectos jurídicos de la Resolución número 04067 de 2002, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS