CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2014-00429-01(2292-17)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES – Determinación [D]e acuerdo con los antecedentes administrativos de la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, la demandante acreditó 10.271 días, correspondientes a 1467 semanas, y más de 29 años de servicio, tanto en el sector público, como en el privado, cotizando al ISS; en esa medida, su derecho a la pensión de vejez se encontraba regulado por el Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) (..). Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección, han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado, y debieron ser cotizados con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. (iii). Ahora bien, la norma en comento señala como requisitos para obtener la pensión de vejez, 55 o más años de edad, si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización, durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (iv). En el sub lite, se

tiene que la demandante cumplió la edad de 55 años el 10 de mayo de 2010, y acreditó 1467 semanas de cotización; es decir, le asistía el derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa equivalente al 90%, lo cual le reportaba un mayor beneficio, atendiendo el número de semanas cotizadas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado, y debieron ser cotizados con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, Rad 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / ACUERDO 049 DE 1990 / DECRETO 758 DE 1990

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el régimen de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes les resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, incluye únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior, toda vez que el IBL no forma parte de la transición, y en tal sentido, este debió liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994. (vi). Por lo tanto, la pensión de vejez reconocida a la demandante conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), previsto en el Acuerdo 049 de 1990, debió liquidarse con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta los factores salariales cotizados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo efectuó la entidad demandada en las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, mediante las cuales el ISS reconoció, y posteriormente reliquidó, la pensión

vitalicia de vejez de la señora Mariela Fierro Quintero. (…) Teniendo en cuenta que no se discriminaron expresamente en los actos administrativos demandados los factores que fueron tenidos en cuenta para determinar el IBL, y por otro lado, la parte demandante no allegó prueba de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios sino únicamente de los últimos 3 años, esta Sala considera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, aunado a ello, en la certificación allegada a folio 19, el ISS informó que «los aportes de ley por pensión con destino al ISS se descontaron teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados»; FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00429-01(2292-17)

Actor: MARIELA FIERRO QUINTERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1

Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de transición. Acuerdo 049 de

1990.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO 1 En adelante COLPENSIONES. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 6 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2

La señora MARIELA FIERRO QUINTERO, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, mediante las cuales el ISS reconoció, y posteriormente reliquidó, la pensión vitalicia de vejez de la señora Mariela Fierro Quintero. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes condenas a cargo de la entidad demandada: a) Ordenar la reliquidación de la pensión de vejez tomando como base el último año de cotización para las personas que se encuentran en el régimen de transición. b) Pagar las diferencias resultantes de la reliquidación, incrementando las mesadas atrasadas y los intereses moratorios desde el momento que se hizo exigible el derecho. 2 Folios 1 a 5

c) Incluir el incremento reconocido en las mesadas presentes y futuras. d) Pagar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos La señora MARIELA FIERRO QUINTERO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Se vinculó como trabajadora dependiente en el año 1977 con la empresa Almacenar cotizando al antiguo ISS, hoy Colpensiones. (ii). Desde el 14 de octubre de 1982 hasta el 30 de junio de 2009, estuvo vinculada por el Hogar Infantil la Libertad, programa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, y de 1 de julio de 2009 hasta el 30 de febrero de 2011, directamente al ICBF, cotizando siempre al ISS. (iii). Mediante Resolución 1188 de 31 de marzo de 2011, el Instituto de Seguro Social – ISS, le reconoció la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición en cuantía de $925.767 sujeta a reliquidación en la fecha en que acreditara el retiro definitivo del servicio. Sostuvo la entidad que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 10 de mayo de 2010 al haber alcanzado los 55 años de edad. Para el efecto, tuvo en cuenta que había cotizado un total de 1437 semanas al ISS, y determinó que el ingreso base de liquidación debía fijarse con base en el promedio devengado en los últimos 10 años, por un valor de $1.028.630 al que le aplicó el 90% de tasa de remplazo. (iv). Mediante escrito radicado el 10/05/2011, la demandante

interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por considerar que se debía tener en cuenta el salario devengado en el último año de servicios y no el promedio de los últimos 10 años. A través de la Resolución 894 de 14 de febrero de 20123, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio, ordenó desembolsar el monto de la pensión a partir de 1 de marzo de 2011 en cuantía de $1.030.183, y de $1.068.609 a partir de 1 de enero de 2012, y respecto a la solicitud de liquidación de la pensión con el último año de servicio, manifestó que quedaba en espera de que se adjuntara la última certificación para, luego de realizar un cotejo, determinar cuál es la norma más favorable a sus intereses. (v). Mediante la Resolución GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, COLPENSIONES resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión presentada por la demandante el “1 de octubre de 2012” y reliquidó la pensión por un valor de $1.098.197 para 2013; ordenó el disfrute de la pensión a partir del 1 de marzo de 2011 y reconoció el pago del retroactivo. Para el efecto, determinó que la demandante tenía acreditadas 1467 semanas cotizadas, y que el ingreso base de liquidación debía fijarse con base en el promedio devengado en los últimos 10 años, en cuantía de $1.148.322 equivalente al 90% de los salarios devengados, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de

1990, por considerar que resultaba más favorable que lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. (v) Mediante escrito presentado el 9 de enero de 2014, la demandante interpuso recurso de apelación y hasta la fecha de presentación de la demanda este no había sido resuelto por la entidad demandada, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Documento 72 y 73 del archivo digital de Expediente Administrativos obrante a folio 53. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 48 y 83.

De orden Legal: artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 21 del

Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que COLPENSIONES vulneró el ordenamiento Constitucional al reconocer y liquidar la pensión, tomando como base el promedio del salario cotizado en los últimos 10 años y no el del último año, según lo previsto en el «artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social» anterior a la Ley 100 de 1993, norma a la que se acoge invocando el principio de favorabilidad enunciado en el artículo 83 de la Constitución Nacional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES4 por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones de defensa:

(i). Para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se debe aplicar el ingreso base de liquidación que

establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, teniendo en cuenta que no se puntualiza qué factores conforman el ingreso base de liquidación, se debe acoger el criterio señalado en la «Ley 33 de 1985», por lo que el monto de las pensiones debe corresponder con el valor de las cotizaciones realizadas o del capital aportado para financiarlas. Por esa razón no es posible reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde según las reglas establecidas para cada una de las prestaciones. (ii). En el presente caso se debe estar a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, y debe apartarse del precedente judicial emanado del Consejo de Estado a través de las sentencias de unificación 4Folios 44 a 50. sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (iii). Propuso las excepciones de: (a) inexistencia del derecho reclamado y/o cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que los actos administrativos se ajustan a las normas establecidas para el caso; (b) prescripción; (c) legalidad de los actos administrativos, al no infringir ninguna norma en que debía fundarse; (d) ausencia de lesividad de los actos administrativos, pues, al no haber desvirtuado la presunción de legalidad respecto de los ataques jurídicos y por el escaso material probatorio allegado al proceso, mantienen su vigencia, y (v) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL5

El 26 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Huila celebró audiencia inicial y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes:

4.1. Decisión de Excepciones Previas: Consideró que la prescripción, junto con las demás excepciones invocadas hacen alusión a los derechos laborales que se reclaman y por lo tanto están relacionadas con el fondo del objeto pretendido, por lo que pospuso la decisión para el momento de proferir sentencia. 4.2. Fijación del Litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “En general, corresponde determinar si son nulas las Resoluciones No. 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, así como la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012, mediante la cual, se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 1188 de 2011, y los actos administrativos fictos negativos que resolvieron los recursos de apelación presentados contra las Resoluciones 1188 de 2011 y GNR 333699 de 2013. 5Folios 72 a 74. En particular corresponde determinar si la señora Mariela Fierro Quintero tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, tomando como base el último año de cotización tal como lo establece el artículo 260 de Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, por encontrarse en el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario le es aplicable el régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, como lo indica la demandada en los

actos administrativos impugnados “6.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

Mediante sentencia de 6 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: (i). La demandante pertenece al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión se encuentra regulada por el régimen anterior. (ii). De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, sin embargo, se mantiene si el beneficiario de dicho régimen tiene cotizadas 750 semanas o aproximadamente 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de dicho acto legislativo, por lo que a la demandante, quien contaba con más de 20 años de servicio antes del 25 de julio de 2005 –toda vez que a la fecha de retiro, el 28 de febrero de 2011, había cotizado 1467 semanas equivalentes a 28 años de servicio–, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que reclamó su derecho a hacer efectivo el régimen de transición el 17 de septiembre de 2014, fecha de presentación de la demanda. (iii). A la demandante no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que esta norma regula la situación de los trabajadores particulares que no se encuentran afiliados al ISS, por lo tanto, en este caso, debe darse

6 Folio 73 7Folios 161 a 171. aplicación a las normas que regulan el régimen pensional administrado por la entidad demandada. (iv). De modo que, habiendo cumplido los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante tiene derecho a que se le aplique “el régimen anterior” en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión que para este caso es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990. (v). Advirtió que de acuerdo con el régimen regulado en el Decreto 758 de 1990, se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente efectuó cotizaciones al ISS, sin que pueda hacerse extensiva la interpretación del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, consistente en la inclusión de todos los factores salariales devengados en el IBL, toda vez que ella se hizo en el marco del régimen de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, situación que no es aplicable a quienes han prestado sus servicios a particulares como ocurre en el presente caso. (vi). La liquidación de la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, realizada por la entidad demandada, resulta menos favorable para la demandante que la dispuesta en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la cuantía arrojada resulta ser superior a la reconocida por Colpensiones en los actos demandados. (vii). Respecto al ingreso base de liquidación, se apartó de la

aplicación de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, así como de lo dispuesto en la SU-230 de 2015, y en consecuencia, el IBL debe fijarse conforme a lo establecido en el régimen anterior y no con lo estipulado en la Ley 100 de 1993. (viii). En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 del 3 de diciembre de 2013, así como de la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1188 de 2011, y los actos administrativos fictos negativos que resolvieron los recursos de apelación presentados contra las resoluciones 1188 de 2011 y GNR 333699 de 2013, en lo que corresponde a la forma de calcular el salario mensual base. (ix). Como restablecimiento del derecho, ordenó el pago de la diferencia entre las sumas que ya han sido pagadas y la mesada que surge del cálculo del salario mensual base, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que debe actualizarse la primera mesada pensional desde la fecha de retiro de servicio hasta la fecha que acreditó el estatus de pensionada. Esta suma deberá ser actualizada con base en el IPC conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA mes a mes. (x). Respecto a la excepción de prescripción, consideró que, a la demandante se le reconoció la pensión el 31 de marzo de 2011 y la

primera petición que interrumpió el término de prescripción fue radicada el 1 de octubre de 2012, por lo que, al haber presentado la demanda el 17 de septiembre de 2014, no operó el fenómeno de la prescripción. “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 del 3 de diciembre de 2013, así como de la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1188 de 2011, y los actos administrativos fictos negativos que resolvieron los recursos de apelación presentados contra las resoluciones 1188 de 2011 y GNR 333699 de 2013, en lo que corresponde a la forma de calcular el salario mensual base, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante, calculando el salario mensual base en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas, conforme la parte motiva de la presente providencia.

Colpensiones debe actualizar la primera mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha que acreditó el estatus de pensionada con base en el IPC.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones a pagar a la señora Mariela

Fierro Quintero la diferencia entre lo ya cancelado y la mesada que surge con el cálculo del salario mensual base en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990. Como tales valores resultantes corresponden a sumas de años anteriores, los mismos deberán ser actualizados con base en el IPC, tal como se indicó en la parte motiva. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada y teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. CUARTO. No prosperan las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, legalidad de los actos administrativos y ausencia de lesividad de los actos administrativo, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: La sentencia se deberá cumplirá cumplir en el término establecido en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: se condena en costas a la parte demandada.

(…)”

5. EL RECURSO DE APELACIÓN8

LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de 06 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, con los siguientes argumentos: (i). Consideró que el fallo recurrido es contrario a la constitución y a la ley ya que no acata el precedente judicial proferido por la Corte Constitucional en los fallos SU-230 de 2015, SU-288 de 2015, SU427 de 2016 y SU 627 de 2016 entre otros, pronunciamientos que hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional, cuyo carácter es el de ser intangibles, inmutables, vinculantes, definitivos y de obligatorio acatamiento. 8Folios 179 a 186. En ese sentido, el fallo recurrido desconoce el debido proceso ya que la pensión de la demandante se liquidó conforme al marco jurídico y prestacional que le era aplicable. Insistió en la obligatoriedad que supone la aplicación del precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional y afirmó que “existen casos en los cuales un servidor público incurre en el delito de prevaricato por acción, no solo por desconocer la jurisprudencia sentada por una Alta Corte considerada ésta como una fuente autónoma del derecho, sino porque, al apartarse de aquella se comete a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales de un acto administrativo de carácter general”. (ii). Consideró que la Ley 100 de 1993, en su artículo 36 creó un régimen de transición y sus beneficiarios conservan de la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, por lo que, a la demandante no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la aplicación «integral» del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993. (iii). Advirtió además que el fallo no ordenó efectuar el descuento para el fondo de salud, siendo obligación a cargo del pensionado realizar los aportes desde el mismo momento en que se adquiere el

derecho a la pensión.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 presentó escrito reiterando los argumentos expuestos en la demanda solicitando que se revoque parcialmente la sentencia del Tribunal en el sentido de ordenar que se tenga en cuenta el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo dispone la Ley 33 de 1985 (fs. 222 a 226).

La parte demandada no se pronunció en esta oportunidad (f.228). 9Folios 212 a 215

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 228.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda

instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar:  ¿si la señora Mariela Fierro Quintero, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con

el ingreso base de liquidación previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o el previsto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994?  ¿si es procedente ordenar que se efectúe el descuento con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud en su calidad de pensionada? Para resolver la cuestión, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (ii) la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990; (iii) los aportes en salud en el sistema pensional, y (iv) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de

servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente

con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». De acuerdo co