CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2014-00478-01(2223-15)-2018

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / TERMINO PARA EJERCER LA FACULTAD DISCIPLINARIANo fue vulnerado / MEDIDA CAUTELAR - Revocada / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedente Los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio a efectos de determinar o no la procedencia de dicha medida, siempre que ello no implique prejuzgamiento. No se comparte lo argumentado por el a quo en el auto impugnado, dado que los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria trascurrieron entre el 16 de enero y el 23 de junio de 2006, y la decisión de primera instancia fue proferida el 17 de mayo de 2007 y notificada personalmente al disciplinado el 25 de mayo de 2007, de lo que se colige que la entidad demandada se encontraba dentro del término para ejercer la potestad disciplinaria. Conforme a lo visto, la Sala considera que la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales que establecen el término de prescripción de la acción disciplinaria. En consecuencia, se revocará el proveído recurrido que decretó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00478-01(2223-15)

Actor: HECTOR ENRIQUE CAJIAO FALLA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

DISCIPLINARIA (DESTITUCIÓN E INHABILIDAD). APELACIÓN AUTO QUE

DECRETÓ SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado (ff. 27 a 30) contra el auto de 27 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila (ff. 19 a 24), a través del cual se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 8 de octubre de 2014, el señor Héctor Enrique Cajiao Falla, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el pretende la anulación (i) de las decisiones administrativas disciplinarias de 17 de mayo de 2007 y 21 de noviembre de 2013, por medio de los cuales la oficina de control interno disciplinario de la gobernación del Huila y el gobernador de dicho ente territorial, en su orden, lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; y (ii) del Decreto 171 de 17 de febrero de 2014,

que ejecutó la aludida sanción.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Huila, con auto de 27 de marzo de 2015 (ff. 19 a 24), decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, al considerar que la demandada desbordó el marco temporal que tenía para proferirlos y causaran ejecutoria, pues «pese a que al plenario no fue aportada la constancia de notificación de la providencia de segunda instancia, está acreditado que tanto la ejecutoria como el cumplimiento de la sanción impuesta se produjo luego de transcurrir los 5 años que tenía el departamento del Huila para tomar la decisión, contados a partir del 23 de junio de 2006, fecha última indicada como extremo temporal del abandono del cargo endilgado al actor. Es decir, la entidad tenía hasta el 23 de junio de 2011 para decidir la situación disciplinaria del

[demandante] y tanto la decisión de segunda instancia, como su notificación se produjeron en el año 2013, superando el término concedido por el legislador para imponer la sanción». Concluyó que aunque el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 fue modificado por el 132 de la Ley 1474 de 2011, que amplió el plazo de la prescripción, no resulta aplicable al caso particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que dispone que la sustanciación y ritualidad de los asuntos rigen por la normativa en vigor al tiempo de su iniciación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de

apelación (ff. 27 a 30), al estimar (i) que la decisión adoptada constituye prejuzgamiento, comoquiera que resulta innecesario llegar al fondo del asunto para determinar si acaeció o no la prescripción; y (ii) porque se desconoció «el precedente jurisprudencial que sobre la prescripción de la acción disciplinaria ha tenido el Consejo de Estado en Sala plena en decisión del 29 de septiembre de 2009 radicado No. 1100103150002003004420», que «contempló la posibilidad de interrumpir el término de prescripción cuando antes de los 5 años se profiere fallo de primera instancia y se notifica en debida forma y cuando entra en vigencia este lineamiento jurisprudencial, [… pues] aún no había fenecido, [dado que] todavía faltaban 3 años, 9 meses y 14 días y por tanto tenía plena aplicabilidad para el caso que nos ocupa».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243

(numeral 2) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala1 decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el auto de 27 de marzo de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. 1 Además de las previsiones contenidas en el artículo 125 del CPACA, atinentes a la expedición de providencias interlocutorias de los jueces colegiados, es menester tener en cuenta las directrices fijadas al

respecto por el Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, en proveído de 25 de junio de 2014, expediente 25000233600020120039501 (49.299), M. P. Enrique Gil Botero. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber decretado la suspensión provisional de las decisiones administrativas disciplinarias de 17 de mayo de 2007 y 21 de noviembre de 2013, y el Decreto 171 de 17 de febrero de 2014, por medio de los cuales se sancionó al actor con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. 5.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, ab initio debe precisarse que el instituto de la suspensión provisional, de acuerdo con reiterada y abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, es una medida precautoria o cautelar, que tiene como finalidad cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie. Su regulación parte de la columna de nuestro ordenamiento normativo, ya que de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política la jurisdicción de lo contencioso-administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, así:

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Asimismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio a efectos de determinar o no la procedencia de dicha medida, siempre que ello no implique prejuzgamiento. 5.4 Caso concreto. En el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar se aduce que al proferirse los actos administrativos demandados se violentaron los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, en razón a que la acción disciplinaria prescribió. Por su parte, el a quo consideró que «tanto la ejecutoria como el cumplimiento de la sanción impuesta se produjo luego de transcurrir los 5 años que tenía el departamento para tomar la decisión, contados a partir del 23 de junio de 2006, fecha última indicada como extremo temporal del abandono del cargo endilgado al actor» (f. 23).

Contra la aludida decisión, la demandada replicó que, conforme a pronunciamiento de esta Corporación, existe «la posibilidad de interrumpir el término de prescripción cuando antes de los 5 años se profiere fallo de primera instancia y se notifica en debida forma y cuando entra en vigencia este lineamiento jurisprudencial, [… pues] aún no había fenecido, [dado que] todavía faltaban 3 años, 9 meses y 14 días y por tanto tenía plena aplicabilidad para el caso que nos ocupa». Así las cosas, frente al término de prescripción de la acción disciplinaria, se tiene que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, previo a la modificación introducida por el 132 de Ley 1474 de 20112, disponía que «[l]a acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto». Para el efecto, se trae a colación la posición unificada por esta Corporación, en lo que dice relación con la prescripción de la acción disciplinaria3: Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia 2 Que entró en vigor el 12 de julio de 2011, por lo que no es aplicable en el sub lite. 3 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, expediente 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), C. P. Susana Buitrago Valencia.

jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y

de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se “impone” la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria. Y fue con base en dicho precedente jurisprudencial que se fijó como regla4: En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la

cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. De acuerdo con este criterio, no se comparte lo argumentado por el a quo en el auto impugnado, dado que los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria trascurrieron entre el 16 de enero y el 23 de junio de 2006, y la decisión de primera instancia fue proferida el 17 de mayo de 2007 y notificada personalmente al disciplinado el 25 de mayo de 2007 (f. 462, cuaderno 4), de lo que se colige que la entidad demandada se encontraba dentro del término para ejercer la potestad disciplinaria. 4 Entre otros pronunciamientos más recientes, que reiteran dicha postura, se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente 250002325000200700582 02, M. P. Alfonso Vargas Rincón; y (ii) Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 30 de junio de 2016, radicado 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11), M P. Luis Rafael Vergara Quintero. Conforme a lo visto, la Sala considera que la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados no se ajusta a los lineamientos legales y

jurisprudenciales que establecen el término de prescripción de la acción disciplinaria. En consecuencia, se revocará el proveído recurrido que decretó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Revocar el auto de 27 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, conforme se indicó en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.