CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2014-00486-01(0126-19)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓNAcreditación / AUXILIAR DE ENFERMERÍA EN DIRECCIÓN GENERAL DE

SANIDAD MILITAR

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) [S]e encuentra claramente demostrado con la copia de los aludidos contratos, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada (en forma directa) por la dirección de sanidad militar como auxiliar de enfermería, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su

denominación (honorarios o salario), según la suma acordada en cada contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19

de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos /

SUBORDINACIÓN – Configuración / AUXILIAR DE ENFERMERÍA EN

DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR

[E]ntre las funciones de la dependencia demandada la principal es la de «[d]irigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», la cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería en el batallón de apoyo y servicios para el combate 9, labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 5 años. De igual modo, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de

horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas (…) coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la entidad. (…) [E]n el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. (…) Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la dirección de sanidad militar, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. CONTRATO REALIDAD – No otorga condición de empleado público /

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARACTER LEGAL

EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato

versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. NOTA DE RELATORIA: Referente a cuando surge el derecho al pago de prestaciones producto de la de declaración de la subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, , Rad. IJ0039, M.P Nicolás Pájaro Peñaranda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - No configuración

[E]n lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que no hubo interrupciones considerables entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad, y como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 30 de agosto de 2013 y el último de los contratos

finalizó el 30 de septiembre de 2010, no operó la prescripción trienal, tal como lo concluyó la sentencia de primera instancia.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDADImprocedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL - No constituyen un crédito a favor del interesado En lo concerniente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 , esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada y se ajustará la decisión del a quo sobre este aspecto. NOTA DE RELATORIA: Referente a la devolución de los aportes efectuados por quien se declaró a favor suyo la existencia de la relación laboral en pro del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la (…) normativa [Ley 1437 de 2011 - artículo 188] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que

para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00486-01(0126-19)

Actor: JENNY AMPARO AROCA PÁRAMO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 24 c.1). La señora Jenny Amparo Aroca Páramo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se decrete la nulidad de los oficios 3604 MDN-CE.DIV 5BR 9-BASPC9-ASJ-29.1 (sin fecha) y MDN-CGFM-CE-DIV5-BR9-CJM1.10 1687 de 17 de marzo de 2014, mediante los cuales la demandada negó a la actora el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada al pago de (i) «[…] las sumas correspondientes a la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, dejadas de cancelar durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral, desde el 1 de Febrero del 2006 al 30 de Septiembre de 2010 […]» (sic), esto es, auxilio

de cesantías, primas de navidad, servicios, vacaciones y riesgo; vacaciones y bonificación por servicios prestados; (ii) horas extras y demás trabajo suplementario; (iii) «[…] la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral […]»; (iv) los aportes a seguridad social en salud y pensión que correspondían al empleador y que tuvo que sufragar la actora; y (v) «[…] los dineros descontados por retención en la fuente de todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos». Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas y actualizadas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios al «ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 5176 DE NEIVA», como auxiliar de enfermería, entre el 1° de febrero del 2006 y el 30 de septiembre de 2010, a través de contratos de prestación de servicios. Que «[l]as labores propias del cargo de Auxiliar de Enfermería fueron realizadas […] de manera personal y subordinada, cumpliendo un estricto horario de trabajo, presentando informes, y bajo las órdenes de la Coordinación Medica de Sanidad Militar, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar y el Subdirector del área administrativa, quienes expedían las correspondientes funciones de trabajo, las cuales deberían desarrollarse en el Dispensario Médico ubicado en la Novena Brigada de la ciudad de Neiva Huila» (sic). Dice que, mediante escrito de 30 de agosto de 2013, solicitó de la accionada el

pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, negado por medio de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 83, 88, 90, 216, 221 y 223 de la Constitución Política; 10 de la Ley 352 de 1997 y 3 del Decreto 1933 de 1989; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 451 de 1984. Arguye que «[…] fue contratado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR – BATALLÓN DE ASPC N° 9 – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 5176 DE NEIVA para realizar labores propias del personal de planta, realizó dichas funciones de manera personal, estuvo subordinada a un horario de trabajo, al cumplimiento de órdenes, a la presentación de informes y en general a todas las obligaciones inherentes de un empleado de planta de dicha entidad y por último recibió una remuneración por dichos servicios, los cuales le fueron cancelados mes a mes por la entidad demandada.[...] Aunado a lo anterior […] la contratación se prolongó por un periodo de tiempo demasiado extenso, tan así, que […] estuvo vinculada contractualmente […] por un periodo de tiempo superior a los TRES (3) AÑOS, lo cual desconfigura el contrato de prestación de servicios, el cual es eminentemente ocasional y esporádico» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 132 a 142 c.1). La entidad accionada,

por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asevera que con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. Aduce que «[…] dentro de las cláusulas pactadas en los diferentes contratos suscritos por la [actora] no existió señalamiento alguno de horario, ni de días específicos para desarrollar sus actividades, o alguna forma indicativa de subordinación, pues solo se le encomendaban las obligaciones descritas en el contrato […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 419 a 430 c.3). El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 9 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[q]ueda descartado que se haya tratado de una relación o vínculo de tipo esporádico, pues de las pruebas aportadas al proceso se acredita que se configuró una verdadera relación de trabajo, pues la prestación del servicio requirió un período superior a cuatro años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las de las enfermeras de planta. […] La entidad demandada, utilizó contratos de prestación de servicios para satisfacer cometidos misionales de carácter permanente, de tal

suerte que la modalidad de contrataciones sucesivas para prestación de servicios se convierte en una práctica contraria a la normatividad vigente, pues no se concibe esa modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes y misionales de la entidad». En consecuencia, condenó a la entidad accionada al pago de «[…] las prestaciones sociales laborales, tomando como base salarial el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios, correspondiente al período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 1 de febrero de 2006 al 30 de septiembre de 2010 [y] pagar a favor de la actora los porcentajes de cotización que le correspondían a la entidad de conformidad con la Ley 100 de 1993, respecto de los conceptos de salud y pensiones» (sic). Por último, sostuvo que no operó el fenómeno de la prescripción de los derechos deprecados, por cuanto la reclamación ante la Administración se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual. 1.7 El recurso de apelación (ff. 440 a 452 c.3). Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] no es procedente aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas, porque contrario a lo expresado en la demanda y conforme a las pruebas allegadas al proceso, es claro que no se cumplen los presupuestos o requisitos que esta figura entraña, concretamente permanencia o continuidad en el ejercicio de las labores contratadas, por cuanto de los contratos se suscitaron varias interrupciones, situación que

impide considerar que se trata de una tarea permanente. Pues por el contrario, esto conlleva a inferir que eran labores temporales o transitorias requeridas cuando el personal de planta no fuera suficiente para cubrir el servicio médico» (sic para toda la cita). Asimismo, menciona que no se acreditó el elemento subordinación para que se dé la relación laboral, porque lo que existió fue una coordinación y colaboración armónica entre los extremos contractuales.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de octubre de 2018 (ff. 460 y 461 c.3, que contienen un CD) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2019 (f. 467 c.3), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 473 c.3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante. La accionante insiste en los argumentos de la demanda y expresa que «[…] laboró para el Dispensario de Sanidad Militar del Ejército Nacional de manera SUBORDINADA Y DEPENDIENTE, realizando una función asignada a personal de planta de la institución, siendo

totalmente aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ya que en dicha relación no existió una prestación de servicios sino una verdadera relación laboral que conforme se ha establecido jurisprudencialmente le da derecho al reconocimiento de todos los emolumentos laborales reclamados […]» (sic). 2.1.2 Entidad accionada. La entidad accionada, por intermedio de apoderada, aduce que «[…] no se prestó los servicios de forma similar a los empleados de planta, contrario a las diferentes declaraciones, no solo dentro del presente proceso […], sino en otros procesos donde las testigos han sido demandantes, se ha dejado claridad que las labores que ejercían los de planta son 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. asistenciales, entonces pese a ser nombradas como auxiliar de enfermería sus funciones eran totalmente diferentes a las realizadas por las contratistas» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir

actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la 3 M. P. Hernando Herrera Vergara. denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos

especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen

reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto. A continuación,