CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2015-00077-01(4124-18)

CESANTÍAS / RECONOCIMEINTO Y PAGO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS

PARCIALES Y DEFINITIVAS / COMPUTO DEL TÉRMINO DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / ENTIDAD ENCARGADA DEL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DOCENTE OFICIAL “[…] la sanción por mora se origina en la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías, bien sea por el inoportuno reconocimiento o por el pago tardío de las mismas, su reconocimiento y pago recae sobre la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG como unidad administrativa, pues la Fiduciaria y las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, solo fungen como delegatarias de la función pública asignada legal y constitucionalmente a dicho ente ministerial […] cuando se encuentren en discusión derechos prestacionales principales como lo es el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, así como derechos derivados o que surgen con ocasión de circunstancias que afectan el derecho principal, como la sanción por mora en el pago de tal prestación, la responsabilidad y obligación de amparo a los mismos recae en el Ministerio de Educación Nacional. En tal sentido, no es dable afirmar que a través del negocio jurídico de fiducia mercantil suscrito entre el Gobierno Nacional y la Fiduprevisora, como administradora de los recursos asignados al FOMAG, se haya trasladado la representación legal y judicial de dicho Fondo a la sociedad fiduciaria, para los temas que aquí se desarrollan, desvinculándose a éste del Ministerio de

Educación Nacional. […] si bien en el trámite y gestión del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación y, como delegataria de la función de reconocimiento de las mismas por parte de la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional; así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, sino, se itera, sobre la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo (encargado de materializar su obligación legal de amparar los derechos laborales y prestacionales de los docentes), y en esa medida es ésta la llamada a responder por las obligaciones que pudiesen comprobarse como incumplidas. […] toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal, se tendrá como interés de mora; y en esa categoría debe considerarse comprendida la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, en tanto penalidad generada por virtud de un mandato normativo […] la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo, pero el monto total al que ascienda la indemnización estará limitado al doble del interés bancario

corriente vigente a la fecha establecida legalmente para realizar el pago. […] no puede desconocerse que la inobservancia de la entidad demandada a los términos legales que regulan la materia, causó una tardanza injustificada en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas que derivó en una afectación para el administrado, y por tal motivo no puede ser premiada al contabilizar la sanción por mora sólo a partir del vencimiento de los 45 días posteriores a la firmeza del acto administrativo que resolvió la petición del auxilio, pues ello implicaría desconocer las dilaciones presentadas en el trámite previo al cómputo del plazo para la cancelación de la prestación adeudada y avalar la negligencia con que se adelantó un procedimiento cuyos términos se encuentran fijados en la ley. […] se cumplió el plazo de 65 días hábiles (tras la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago – 2 de noviembre de 2010), para el pago de las cesantías parciales reconocidas, de modo que la demandada incurrió en mora por el pago inoportuno de las cesantías parciales, entre el 5 de febrero de 2011 y el 2 de septiembre de 2013, inclusive. […]” FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00077-01(4124-18)

Actor: OSCAR ALBERTO FORERO GONZALEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS PARCIALES. DOCENTE ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Oscar Alberto Forero González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 3955 del 22 de agosto de 2014 expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Huila, por medio de la cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 2 a 7, C1.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

3. En consecuencia, condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción por mora causada entre el 5 de febrero de 2011 y el 2 de septiembre de 2013. Lo anterior, con sustento en la solicitud de pago de cesantías parciales realizada por el demandante el «21 de septiembre de 2012».

4. Condenar a la demandada al pago de la indexación sobre las sumas de dinero reconocidas y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones; a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme el artículo 189 y siguientes del CPACA; a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; al pago de las costas procesales en que debió incurrir el demandante, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda3

1. El demandante presta sus servicios en un establecimiento de educación oficial desde el 10 de febrero de 2004.

2. El «21 de septiembre de 2012»4 solicitó al FOMAG – Secretaría de Educación Departamental del Huila reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

3. Por medio de Resolución 0124 del 15 de enero de 2013 le fueron reconocidas las cesantías parciales solicitadas.

4. La entidad demandada realizó el pago correspondiente al valor de las cesantías el 3 de septiembre de 2013.

5. El 18 de julio de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, de conformidad con la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

6. Por medio de Oficio 3955 del 22 de agosto de 2014 el FOMAG negó la solicitud presentada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 3 Folio 25, C1. 4 Si bien en los hechos y pretensiones de la demanda se citó como fecha de la reclamación tendiente al pago de las cesantías el 21 de septiembre de 2012, se advierte de los actos demandados que la reclamación se elevó el 2 de noviembre de 2010. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…], i) ¿Debe anularse la Resolución No. 3955 de agosto 22 de 2014 por medio de la cual la demandada le negó al actor el pago de la sanción moratoria por el pago tardío

de sus cesantías, al haber vulnerado las normas legales que se citan y que le otorgan dicho derecho en cuanto son aplicables a los docentes oficiales, dando lugar a que se restablezcan lo derechos incoados? ii) ¿Hay lugar a la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? iii) ¿Prescribió el derecho del actor a la sanción moratoria? […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El 16 de abril de 2018, en el curso de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia oral en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que se encuentra probado en el plenario las circunstancias de hecho narradas en el libelo y procedió a revisar la legitimación en la causa por pasiva, tras lo cual consideró que el Ministerio de Educación Nacional a través del FOMAG se encuentra legitimada en la causa, toda vez que por disposición del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, la misma tiene a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se causen a partir de la promulgación de dicho estatuto; esta obligación se cumple a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el artículo 9 de la mencionada norma prevé que tales prestaciones serán reconocidas por la Nación. Posteriormente indicó, que la norma en mención fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, a través del cual se reguló el trámite para el reconocimiento de las

prestaciones económicas a cargo del FOMAG y se delegó la atención de las solicitudes en las secretarías de educación de los entes territoriales, de manera que, si bien el acto administrativo que se ataca fue proferido por la entidad territorial que funge como nominadora del docente, para el efecto, obró como delegataria de la Nación en atención a las disposiciones anotadas, pues es claro que las secretarías de educación son el medio que tiene la Nación para el mencionado reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio, como ocurrió en este caso. De otro lado sostuvo, que siendo la sanción por mora una consecuencia derivada del pago tardío del auxilio de cesantías, que es adversa a la entidad encargada del pago de la prestación, resulta claro que al ser responsable de la obligación 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folio 102, C1. 8 CD Audiencia Inicial, Folio 104, C1. principal también debe asumir la obligación accesoria, que en este caso se materializa en la sanción moratoria deprecada, así, es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG quien tiene a su cargo el reconocimiento y consignación del auxilio de cesantías y por ende de el pago de la sanción por el pago inoportuno. En cuanto a la aplicación de las normas que reglamentan la sanción por mora, trajo a colación la sentencia SU-336 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual dicha Corporación unificó su postura para señalar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos amparados

por el régimen general en lo que no regule su régimen especial, es decir, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2016, y tras dicha referencia manifestó acoger tales planteamientos, también esbozados por el Ministerio Público. Finalmente, manifestó que no existe contradicción entre el régimen prestacional de los docentes y la Ley 1071 de 2016, pues ésta última es un desarrollo legal del artículo 53 superior que garantiza la seguridad social de los trabajadores. Consecuencia de lo anterior, y tras verificar los hechos probados, señaló que existe un flagrante desconocimiento de las normas por parte de la entidad demandada, en tanto desde la radicación de la petición hasta el reconocimiento y pago de la prestación se superaron los términos de ley, pues la solicitud fue realizada el 2 de noviembre de 2010, los 15 días para dar respuesta se cumplieron el 24 de noviembre de la misma anualidad, y solo se dio respuesta el 15 de enero de 2013; así, los 5 días de ejecutoria del acto administrativo vencieron el 9 de diciembre de 2010 y los 45 días para el pago corrieron hasta el 21 de febrero de 2011, pago que solo fue efectivo el 3 de septiembre de 2013, de manera que transcurrieron 30 meses y 12 días de mora. Dichas circunstancias desvirtúan la presunción de legalidad del acto demandado. En lo que respecta a la indexación, afirmó que no hay lugar a reconocer los

ajustes de valor de la sanción por mora por cuanto la misma responde a fines diversos a la indexación y puede ser superior a la corrección monetaria, en tal sentido, no se trata del ajuste del valor adquisitivo de las cesantías, sino de una sanción impuesta a las entidades derivada de su ineficiencia. En lo que atañe a la prescripción indicó que, dado que la sanción moratoria se hizo efectiva vencidos los 15 días que la entidad demandada tenía para reconocer la prestación, esto es el 24 de noviembre de 2010, es éste el momento en que empezó a correr la prescripción que se interrumpió con la presentación de la petición de la sanción moratoria el 18 de julio de 2014, de modo que dicho fenómeno operó frente al derecho causado antes del 18 de julio de 2011 y debe entonces pagarse desde el 19 de julio de 2011 hasta el 3 de septiembre de 2013, fecha en que se hizo el pago, con el salario percibido al tiempo de reclamar la prestación social y con todos los factores constitutivos de salario devengados en esa oportunidad. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho causada antes del 18 de julio de 2011; ii) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; iii) condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción por mora causada entre el 19 de julio de 2011 y el 3

de septiembre de 2013, para lo cual se deberá tener en cuenta el salario diario que percibía el demandante al momento en que presentó la petición de pago de sus cesantías parciales, con inclusión de todos los factores salariales constitutivos de salario; y iii) negó las demás pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio9, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que, la Nación no es la llamada a comparecer como demandada toda vez que, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con cuyos recursos se cancelan las prestaciones económicas que reconocen las entidades territoriales certificadas a los docentes, goza de capacidad para ser parte dentro del proceso y, para tal efecto, es representado judicialmente por la sociedad fiduciaria que la administra quien debe comparecer como representante legal del patrimonio autónomo FOMAG. En segundo término, precisó que la Nación, Ministerio de Educación no tiene vocación ni legitimidad para ser parte en tanto que, el patrimonio autónomo no se encuentra dentro de la estructura del mencionado ministerio, no hace parte de su patrimonio, ni éste dispone de los recursos que lo integran, como tampoco decide u ordena el pago de las prestaciones sociales de los maestros afiliados al citado Fondo. En tal sentido, es la sociedad fiduciaria, responsable de la administración de los recursos del FOMAG, quien ejerce control fiduciario en relación con la viabilidad del pago de las prestaciones sociales reconocidas por el nominadorempleador de los maestros afiliados al Fondo. Seguidamente indicó que, debía tenerse en cuenta que la norma invocada por el demandante no le resultaba aplicable al personal docente toda vez que éstos gozan de un régimen prestacional especial, el cual no prevé sanción como la peticionada, pues el legislador, en la Ley 1071 de 2006 no incluyó como beneficiarios de la misma a los docentes. Por último, adujo que la obligación dineraria que eventualmente se causase a cargo de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, debe ser tenida como interés de mora y por lo tanto no puede ser calculada en días salarios a favor del docente, sino que sobre el capital adeudado, debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda conforme con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante10, tras reiterar los argumentos expuestos en libelo, afirmó que en el presente caso se encuentra acreditado que ostenta la calidad de docente oficial, que la entidad demandada incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías y que, en esa medida, la demandada debe reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de dicho auxilio y cancelar un día de salario por cada día de mora, tal como lo dispuso el Tribunal de instancia. 9 Folios 106 y 107 Vto., C1. 10 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 20. Constancia

secretarial visible a folio 134, C1. Finalmente, señaló no compartir la decisión respecto a la forma de contabilizar la prescripción por parte del a quo, pues las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no consagraron expresamente dicho fenómeno jurídico frente a la sanción moratoria y, en todo caso, de considerarse aplicable, debe contabilizarse desde el día siguiente al pago de las cesantías por lo que, en el asunto bajo estudio, la prescripción empieza desde el 3 de septiembre de 2013 de manera que no ha operado el fenómeno de la prescripción trienal y por ende se debe reconocer la sanción por la totalidad de días. Bajo la anterior exposición, solicitó acceder a todas las pretensiones de la demanda. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 134 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Analizado el escrito de alegatos presentado por la parte demandante, se observa que en el mismo se exponen argumentos de inconformidad frente a la decisión del Tribunal de primera instancia de declarar la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria causada, antes del 18 de julio de 2011.

Al respecto, es preciso señalar que el momento procesal pertinente para elevar las razones de desacuerdo con la decisión asumida por el a quo, corresponde al definido por el artículo 247 del CPACA que prevé el trámite del recurso de apelación contra sentencias, mismo del que según se evidencia en el plenario, no hizo uso la parte demandante y, en esa medida, la Sala no realizará pronunciamiento sobre el tema de prescripción indicado por el libelista en la etapa de alegatos de conclusión. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? 2. ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes? 3. ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009?

Primer problema jurídico ¿Es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio definió de manera específica las competencias y el alcance de dicho Fondo al limitar sus funciones al trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados. Asimismo, circunscribió la relación a existir entre el Gobierno Nacional y la sociedad fiduciaria al manejo de los recursos que le fueran asignados al FOMAG, sobre la base de que la obligación de reconocimiento de tales prestaciones corresponde a la Nación, representada en este caso por el Ministerio de Educación Nacional. Así, dado que la sanción por mora se origina en la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías, bien sea por el inoportuno reconocimiento o por el pago tardío de las mismas, su reconocimiento y pago recae sobre la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG como unidad administrativa, pues la Fiduciaria y las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, solo fungen como delegatarias de la función pública asignada legal y constitucionalmente a dicho ente ministerial, conforme se explica a continuación: La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en su artículo 2 que la Nación y las

entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, y específicamente del personal nacional y nacionalizado causadas con posterioridad a la expedición de dicha ley, de la siguiente manera: «5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Negrillas y subrayas propias) Es así como el artículo 3 de dicho compendio normativo, contempló la creación del Fondo «[…] como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» (Subrayas fuera del texto original)

Para los anteriores efectos, y bajo la correspondiente autorización legal, el Ministerio de Educación Nacional, como representante de la Nación (Artículo 159 CPACA), y la Fiduciaria la Previsora S.A.11 suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990, cuyo objeto comprende «[…] l a constitución del patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fondo, con el fin que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimento de los objetivos para el Fondo, de acuerdo con las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.»12 (Subrayas fuera del texto). Así, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, dicho contrato estipuló como finalidad «[…] la eficaz administración de los recursos del FONDO que, a su vez y de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley 91 de 1989, fue creado para el cumplimiento de los objetivos que a continuación se precisan con el fin de que los mismos determinen el alcance de las prestaciones a cargo de la fiduciaria. […] 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.» (Subrayas y negrillas de la Subsección) Se evidencia pues que, la función asignada a la Fiduprevisora como parte del contrato de fiducia mercantil a que se ha hecho alusión, comprende estrictamente una labor de administración de recursos, un ejercicio de función pública encaminada a materializar los objetivos que determinaron la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para mayor precisión se

indican a continuación: «ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de

Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.»

(Subrayas fuera del texto) Por su parte, el artículo 9 de la referenciada Ley 91 de 1989, reiteró la función de pago asignada al FOMAG al siguiente tenor: «ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través de l Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» (Subrayas y negrillas propias) 11 En adelante Fiduprevisora. 12 Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990, otorgada en

la Notaría 44 del Círculo de Bogotá. Los artículos en cita enmarcan la naturaleza y finalidad del multicitado Fondo, que no es otra que, para el presente caso, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, pues la responsabilidad y obligación de las mismas se encuentra en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, quien por demás, ostenta personería jurídica y está habilitada para comparecer a los procesos judiciales en donde su cuenta especial, FOMAG, como entidad creada para el pago de las obligaciones a su cargo, sea llamado. Tal ha sido el entendimiento, que el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 «por la cual se expide la ley general de educación» ha señalado que «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales.» (Subrayas fuera del texto) De esta manera, cuando se encuentren en discusión derechos prestacionales principales como lo es el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, así como derechos derivados o que surgen con ocasión de circunstancias que afectan el derecho principal, como la sanción por mora en el pago de tal prestación, la responsabilidad y obligación de amparo a los mismos recae en el Ministerio de Educación Nacional. En tal sentido, no es dable afirmar que a través del negocio jurídico de fiducia mercantil suscrito entre el Gobierno Nacional y la Fiduprevisora, como

administradora de los recursos asignados al FOMAG, se haya trasladado la representación legal y judicial de dicho Fondo a la sociedad fiduciaria, para los temas que