CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2015-00122-01(3353-17)-2018

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Subreglas Para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 3 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL : LEY 1000 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00122-01(3353-17)

Actor: CECILIA CHAVARRO POLO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIALUGPP-.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Cecilia Chavarro Polo contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Cecilia Chavarro Polo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 43694 del 28 de agosto de 2006, y RDP 010606 de 5 de marzo de 2013 y del Auto ADP 007356 del 22 de julio de 2014 mediante los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión mensual incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; que se cancelen las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que se debió pagar y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 al 195 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos

La señora Cecilia Chavarro Polo laboró como servidor público al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 1 de noviembre de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1994, esto es, 9060 días. Mediante Resolución 024510 del 4 de diciembre de 1997, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, a partir del 15 de octubre de 1996. El 12 de Enero de 2006, la señora Chavarro Polo, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de su pensión conforme a los factores salariales devengados durante los últimos 9 meses de servicios. Por Resolución 43694 del 28 de agosto de 2006, proferida por la Caja Nacional de Previsión, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos del artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. La pensión de la señora Cecilia Chavarro Polo se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos nueve meses conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculando el ingreso base liquidación con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. El 20 de noviembre de 2012, la señora Chavarro Polo solicitó la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación para que se realizara con todos los factores salariales devengados en los últimos

9 meses y sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular la pensión en aplicación integral al régimen de transición señalado en la Ley 33 de 1985. El 5 de marzo de 2013, mediante Resolución RDP 010606 la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-,dio respuesta negativa a la solicitud por considerar que no se presentaron nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión adoptada. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 29 y 53 de la Constitución Política; Leyes 33 de 1985 y 1437 de 2011; el Decreto 1045 de 1978; las sentencias unificadas del Consejo de Estado del 10 de octubre de 2010 y del 4 de agosto de 2010. Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que la procedencia de la reliquidación de la pensión de vejez obedece a situaciones de índole legal al ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, y se le debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, como lo reconoce la misma entidad en la Resolución RDP 010606 del 5 de marzo de 2013 por ser el marco jurídico prestacional que se encontraba vigente y en virtud de los principios de la primacía de la realidad y favorabilidad en materia laboral. 1.2. Contestación de la demanda1 1 Folio 79 al 86. La Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos facticos y sustanciales que ocasionan la errónea interpretación de la normativa aplicada al régimen pensional de los empleados públicos; manifestó que la entidad expidió los actos administrativos debatidos con la observancia plena de las normas legales. Advirtió que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, tiempo de servicio y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo, pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Insistió en que la entidad en todas sus actuaciones ha actuado con transparencia, cumpliendo con las normas y reglamentos, y que por lo tanto el acto administrativo que reconoció la prestación económica es legal, acorde a la normativa aplicable y cumple con los requisitos establecidos para su expedición. Presentó como excepciones la inexistencia de la obligación demandada, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. 1.3. La sentencia de primera instancia.2 El Tribunal Administrativo del Huila, declaró no probadas las excepciones y la nulidad de la Resolución 43694 del 28 de agosto de 2006 y el auto ADP 007356 de 22 julio de 2014; de igual forma respecto de la Resolución RDP 010606 de 5 de marzo de 2013, al no haberse presentado recurso de apelación respecto de su

respuesta, consideró que había ineptitud sustantiva de la demanda. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Chavarro Polo, teniendo como factores lo devengado en el último año de servicio (1 de enero a diciembre de 1994), donde se tenga en cuenta, además de la asignación básica, prima de antigüedad, alimentación, servicios, vacaciones, navidad y la bonificación por servicios prestados, exceptuando la bonificación por recreación, las vacaciones en 2 Folio 146 al 154. tiempo y dinero. Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 6 de mayo de 2011. Dijo que por encontrarse la demandante amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión debió liquidarle la pensión con los factores devengados en el último año de servicios y sobre los cuales se deberá descontar por parte de la entidad los aportes que no hayan sido objeto de la deducción legal 1.3. El recurso de apelación3 La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición, conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de igual forma, en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte ratificó tal posición y señaló que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de

edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación. Precisó que el salario base para calcular la cotización al Sistema de Seguridad Social, se encuentra constituido por los factores taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, de tal suerte, que la pretensión de incluir nuevos factores salariales a su ingreso base de liquidación pensional que no fueron objeto de cálculo para las cotizaciones que se efectuaron cuando se encontraba laborando y que incrementa el monto de la pensión, genera un detrimento para los recursos del Estado y especialmente para la sostenibilidad del sistema pensional. Por lo anterior, advirtió, que la entidad reconoció la pensión a la demandante conforme a la ley, en consecuencia no podrá otorgarse beneficios que no corresponden, dejando claridad que el acto administrativo emitido se profirió con plena observancia de las formalidades legales. 3 Folio 168 al 167. 1.3. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante4: Insistió en los argumentos de la demanda. 1.5.2. La parte demandada.5 Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.4. El Ministerio Público. No emitió concepto6

2. Consideraciones 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Cecilia Chavarro Polo tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993,

a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Lo probado en el proceso 2.2.1. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 024510 de 4 de diciembre de 19977, reconoció a favor de la señora Cecilia Chavarro Polo a una «pensión de vejez », dentro de la cual se consigno: « Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 4 Folio 221 al 225. 5 Folio 208 al 219. 6 Folio 226. 7 Folios 34 al 35. meses. Conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1994 así: Factores, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad». Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que:  La señora Rosa del Carmen Arias de Vargas era beneficiaria del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.  Nació el 15 de octubre de 1946  Adquirió el estatus jurídico el 15 octubre de 1996  Acreditó retiro definitivo del servicio el 30 de diciembre de 1994  Aportó para pensión 9060 días Como factor salarial tomó la asignación básica, la bonificación por servicios

prestados y la prima de antigüedad y, aplicó como tasa de reemplazo el 75 % de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.2.2. El 12 de enero de 2006 la demandante radicó petición ante la Caja Nacional de Previsión Social, done solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 9 meses de servicio. 2.2.3. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 43694 de 28 de agosto de 2006 dio respuesta a la petición presentada por la demandante, donde negó la reliquidación de la pensión de vejez en los términos del artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y por los nuevos factores salariales.

3. Análisis de la Sala No es objeto de controversia en el sub lite, la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la señora Cecilia Chavarro Polo. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con

efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la

Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro.

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque

frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya

realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el señora Cecilia Chavarro Polo, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en el entendido que la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, contemplo los factores salariales de bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad devengados durante los últimos 9 meses de servicios y que se encuentran relacionados en el Decreto 1158 de 1994; igualmente, se reitera, la actora tiene derecho a que estos factores se incorporen en el reconocimiento de la prestación por ser beneficiaria del régimen de transición y haber adquirido el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional del actor, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se concreta así: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de años + tiempo de Liquidación reemplazo, servicio o número Beneficio de de semanas (Inciso 3 artículo 36 de la Artículo 1 la transición cotizadas/20 años) Ley 100 de 1993/Decreto Ley 33 de pensional Artículo 1 Ley 33 1158 de 1994) 1985 (Artículo 36 de 1985. de la Ley 100 de 1993) Edad Tiempo Periodo Factores de servicio La señora 55 20 años 9060 días9 -Asignación 75% Cecilia años básica. Chavarro Bonificación Polo a la por fecha de Adquirió el estatus servicios entrada en de pensionado el prestados. vigencia de 15 de octubre de la Ley 100 de Prima de 1996 1993 antigüedad. contaba con más de 48

años. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de Factores de salario Factores cotización – servidores devengados por la salariales públicos incorporados al señora Cecilia incluidos en el sistema general de pensiones Chavarro Polo IBL que sirvió de – Decreto 1158 de 1994. durante el último base para año de servicios10. liquidar la pensión del demandante11 Asignación básica mensual Asignación Básica Asignación básica 9 Resolución 024510 de 4 de diciembre de 1997 por la cual se reconoció la pensión a partir del 15 de octubre de 1996. 10 Certificación expedida el 12 de junio de 2014 por el Instituto Nacional de VíasDirección Territorial del Huila, (folio 36) en la cual consta los factores devengados el último año de servicio de la demandante comprendido entre enero y diciembre de 1994.. 11 Resolución 024510 de 4 de diciembre de 1997 por la cual se reconoció la pensión a partir del 15 de octubre de 1996. (folios 34 al 35). mensual Bonificación por servicios Bonificación por prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Primas de antigüedad, Prima de Prima antigüedad ascensional y de capacitación antigüedad, cuando sean factor de salario alimentación, servicios, navidad, vacaciones y navidad. Vacaciones en tiempo y en

dinero. Remuneración por trabajo Bonificación dominical o festivo especial de recreación Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el reconocimiento de la pensión de la señora Cecilia Chavarro Polo, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, por cuanto se incluyó la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad que devengó en los últimos 9 meses de servicios y que se encuentra señalada en el Decreto 1158 de 1994 como factor de salario. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en cuanto ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del demandante todos los factores salariales devengados12 durante el último año de servicios, pues, de acuerdo con lo expuesto, solo procedía la inclusión de la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, alimentación, servicios, vacaciones y navidad exceptuando bonificación por recreación, vacaciones en tiempo y dinero. F A L L A Se revoca la sentencia del 9 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las suplicas de la demanda. En su lugar, se niegan las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS