CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2015-00646-01(4302-17)-2019

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Vigencia a partir de enero de 1990

La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior. Así las cosas, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. En efecto, las pruebas demuestran que el ingreso de la [demandante], como docente al servicio del departamento del Huila, ocurrió el 28 de diciembre de 1994, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en

caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso.

FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118

DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 812 DE 2003 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00646-01(4302-17)

Actor: ISNEY MOTTA ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

HUILA, MUNICIPIO DE NEIVA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la

aplicación del régimen de retroactividad de cesantías.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Isney Motta Arias formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 029 del 7 de enero de 2015, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, en cuanto se liquidó con el sistema anualizado y no con el retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía parcial, con base en el régimen de retroactividad de cesantías; ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio e incorpore los ajustes de valor; ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el reconocimiento de los intereses moratorios, así como la condena en costas. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Ha prestado sus servicios, de manera ininterrumpida, en el departamento del Huila y en el municipio de Neiva desde su nombramiento, que se produjo el 28 de diciembre de 1994. Presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, ante la

Secretaría de Educación de Neiva, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El aludido fondo, a través de la Secretaría de Educación, expidió la Resolución 029 del 7 de enero de 2015, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de su cesantía; sin embargo, en tal acto no se tuvo en cuenta la fecha de su vinculación laboral y, por ello, se realizó la liquidación con base en el régimen anualizado y no con el de retroactividad que la ampara. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política y 12 y 17 -literal a)- de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a), de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que a las solicitudes de cesantías,

tanto parciales como definitivas, que formulan los docentes ante las Secretarías de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplican las normas que rigen el pago tardío de esa prestación, en especial lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Ahora bien, en lo que respecta al régimen de cesantía aplicable, indicó que los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 crearon el auxilio de cesantías y, en su artículo 1, se hizo extensiva esa prestación para los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipiosy ese régimen permaneció vigente a través de las diferentes disposiciones que posteriormente consagraron tal emolumento. Sobre esa materia, y en torno a los docentes, el legislador, en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; además, la Ley 4 de 1992 determinó que la fijación del régimen salarial y prestacional allí dispuesta se haría garantizando los derechos adquiridos. Agregó que la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales, pero en él se indicó que, en ningún caso, se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores, garantía que también se consagró en el Decreto 196 de 1995, artículo 5, entre otras. Así las cosas, concluyó que a los docentes territoriales se les debe seguir

aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Huila El departamento, por intermedio de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones; planteó la excepción de falta de legitimación en la causa, teniendo en consideración que el ente territorial no tiene responsabilidad alguna frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, es este quien tiene competencia para decidir acerca de las pretensiones de la demanda. 1.2.2. Municipio de Neiva El ente territorial demandado contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, comoquiera que la actuación de la Secretaría de Educación de ese municipio se limita a materializar las decisiones del Ministerio de Educación Nacional, en lo relacionado con la administración del personal docente y administrativo, en atención a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 715 de 2001. En consecuencia, planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación a cargo del ente territorial, imposibilidad jurídica para decidir sobre la prestación, en la medida en que actúa como 1 Folios 77 a 81. 2 Folios 94 a 116. delegataria del Ministerio de Educación y cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 12 de junio de 20173, aclarada mediante providencia de 24 de agosto de 20174, denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró que a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 se les conserva el régimen de cesantías que venían gozando, pero aquellos que se hubieran vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990 les aplica el sistema anualizado para tal efecto, en los términos de la Ley 91 de 1989; de modo que como la demandante ingresó al servicio docente con posterioridad a esa fecha, no es viable liquidar su prestación con base en el régimen anterior. 1.4. El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5, que sustentó en que el a quo fundamentó su decisión, exclusivamente, en lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, pero no consideró que su vinculación fue territorial y, como tal, se debió respetar el régimen anterior para la liquidación de sus cesantías, máxime cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 196 de 1995 los docentes que ingresaron por nombramiento de la entidad territorial, con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal, se consideran empleados departamentales, distritales y municipales, según sea el caso. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El municipio de Neiva El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, descorrió el

término de traslado6, y solicitó confirmar la decisión de instancia, toda vez que los docentes tienen un régimen especial, consagrado en la Ley 91 de 1989, según el cual se estableció que aquellos vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se deben someter a la liquidación anual de cesantías. 3 Folios 330 a 333. 4 Folio 349. 5 Folios 339 a 342. 6 Folios 389 a 397. 1.5.2. La demandante La parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal7. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto8. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló

que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 7 Folio 398. 8 Folio 398. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el

año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente

Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo

señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la

Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores13. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos14 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá

de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 215 del Decreto 1252 de 2000 y 316 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el 13 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 14 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 15 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de

cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 16 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales17 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las

entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 17 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin

retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»18, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna. La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la

respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley. 18 www.rae.es. Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales, distritales y

municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto. Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan. (Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de

ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. (Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31

de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo sigu