CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2015-00700-01(5420-19)

CESANTIAS / PAGO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN RETROACTIVO DE

CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS

[S]i bien es cierto que el demandante se vinculó a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón (Huila) con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, este optó desde su vinculación por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías y, pese a que no obra manifestación de voluntad alguna en la que haya solicitado ser cambiado de régimen retroactivo a anualizado, tampoco obra prueba de que haya expuesto su oposición en los treinta y cuatro años en los que recibió sus cesantías, de forma anualizada; por el contrario, efectuó trámites con los que se vio beneficiado por dicho régimen. […] En el presente caso, el demandante desde su ingreso a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón (Huila), el 1 de diciembre de 1978, optó por el sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, por lo anterior no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 3118 DE

1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00700-01(5420-19)

Actor: FLORIA POLONIA MELÉNDEZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN VICENTE DE PAUL

DE GARZÓN Y OTRO

Referencia: EMPLEADO SECTOR SALUD QUE SOLICITA CESANTÍAS RETROACTIVAS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Floria Polonia Meléndez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos fictos presuntos y/o de los oficios Nos 02185 del 9 de marzo de 2015 proferido por el Departamento del Huila y del Oficio del 2 de marzo de 2015, de la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, por los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a los demandados a reconocer que el señor Alberto Cleves Guerra (qepd), era beneficiario del régimen de liquidación de cesantías con retroactividad y en

consecuencia que la señora Floria Polania Meléndez, como cónyuge sobreviviente del ex trabajador tiene derecho a que se reliquide las cesantías con retroactividad con base en el último salario devengado incluyendo todos los factores a que haya lugar y disponer el pago definitivo con motivo del retiro del servicio por fallecimiento del señor Cleves Guerra. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Alberto Cleves Guerra (qepd) fue nombrado mediante Resolución No 755 del 30 noviembre de 1978 para desempeñar el cargo de técnico en rayos X del Hospital Regional San Vicente de Paul de Garzón, a partir del 1 de diciembre del mismo año. Manifestó que al momento de la vinculación la legislación que regulaba la liquidación y pago de las cesantías del empleado público era la establecido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2755 de 1966, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, normatividad que establecen el régimen de liquidación de cesantías con retroactividad, en concordancia con lo establecido en la Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 por el Decreto 1582 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000. Expuso que mediante Decreto 730 de 1994, el Gobernador del Departamento del Huila transformó los hospitales regionales de Neiva, Garzón, la Plata y Pitalito en Empresas Sociales del Estado y mediante Acuerdo No 001 se creó la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón. Destacó que con la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998, permitió que el

personal vinculado al sector territorial pudiera, al igual que los nacionales, afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón procedió a continuar situando a dicho fondo los aportes de cesantías. Alegó que en ninguna circunstancia facultó a la institución de Salud a situar dichos recursos a través del Fondo, por cuanto nunca suscribió ningún formulario de afiliación y mucho menos a renunciar al régimen de liquidación de las cesantías retroactivas, por lo que tampoco manifestó el interés de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías. El señor Alberto Cleves Guerra (qepd) falleció el 15 de marzo de 2012, fecha en la cual seguía prestando sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón, en el cargo de Técnico de área de salud (imágenes diagnósticas), código 323. Que la señora Floria Polonia Meléndez en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Alberto Cleves Guerra, tiene derecho a que se reliquide la cesantía con retroactividad teniendo en cuenta todo el tiempo laborado por el señor Cleves Guerra, con el salario promedio del último año de prestaciones de servicio. El 12 de febrero de 2015, la señora Floria Polonia Meléndez solicitó al Departamento del Huila y la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón, que se le reconociera el derecho que le asiste como cónyuge sobreviviente a reclamar la reliquidación de las cesantías retroactivas definitivas a la fecha del retiro teniendo el último salario promedio devengado del señor Alberto

Cleves Guerra; mediante Oficio No 02184 (sic) del 2 de marzo de 2015, el Departamento del Huila respondió manifestado que los funcionarios que pertenecían y fueron vinculados al servicio seccional de salud, eran vinculados al régimen especial y sus cesantías eran aportadas al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que esta entidad no le corresponde el pago de las cesantías, por cuanto la responsable es directamente la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón como patrono, y a quien se le corrió traslado de la petición. Mediante Oficio del 2 de marzo de 2015 la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón, respondió la solicitud guardando silencio frente a la petición principal y atendiendo el requerimiento subsidiario de la entrega de documentos. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Preámbulo, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política, aduce que las normas anteriores establecen que el trabajo es un derecho y obligación social de los ciudadanos que está amparado por el Estado, quien tiene como uno de sus fines su protección en condiciones dignas y justas, garantizando la igualdad en las oportunidades, estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. Precisó que Ley 6ª de 1945 estableció el derecho al pago de cesantía por cada año de servicios, el Decreto 2567 de 1946 que estableció el derecho al pago de la

cesantía de conformidad con el último sueldo devengado, la Ley 65 de 1946 que dispuso el derecho al pago del auxilio de cesantía a todos los asalariados al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, reglamentada por el Decreto 1160 de 1947 que ordenó el pago de la cesantía a la terminación del contrato de trabajo y el Decreto 2755 de 1966 que estableció los anticipos o liquidaciones parciales de cesantías, en razón de lo cual se les aplica el régimen de retroactividad de estipulado en dichas normas; normas todas que establecen el derecho que le asiste a la demandante al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía con base en el último salario, al momento del retiro o el pago parcial de las mismas cuando así lo soliciten, siempre que cumpliendo los requisitos establecidos. Mediante la Ley 244 de 1995, dispone el derecho al pago de las cesantías definitivas para el caso de los empleados que se retiren de la Administración Pública, o de las cesantías parciales a favor de los servidores públicos que continúen en la Administración, por cuanto se desconoce que ésta norma aplica también para aquellos empleados que sean beneficiarios del régimen de retroactividad para la liquidación de cesantías.

2. Contestación de la demanda 2.1. Departamento del Huila Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y así como al señalamiento de llamante en garantía, además indicó que el señor Alberto Cleves Guerra no fungió como trabajador de la entidad y el directamente responsable es la E.S.E. Hospital

Departamental San Vicente de Paúl de Garzón1. Propuso como excepciones falta de legitimación en la cusa por pasiva del Departamento del Huila y la genérica. 2.2. La E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón Se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó algunos de los hechos de la demanda y refuto algunos otros; destacó que el señor Alberto Cleves Guerra tenía conocimiento que las cesantías eran depositadas anualmente en el Fondo Nacional del Ahorro, situación que aprobó el empleado al no realizar la correspondiente reclamación. Presentó como excepciones falta de integración del litisconsorcio necesario, por cuanto al haber sido suprimido el Fondo de Pasivo Prestacional, la responsabilidad fue asumida por la nación – Ministerio de Hacienda-, por lo tanto la Nación debió concurrir al presente proceso. Explicó que el pasivo del sector salud fue asumido por el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional creado por la Ley 60 de 1993, quien era la encargada del pago de las cesantías entre otros, causadas hasta 1993 de las entidades de que trata el numeral 2 del artículo ídem, dentro de la cual se encuentra la demandada. Así las cosas, la responsabilidad para el pago del pasivo es concurrente entre la Nación y las entidades territoriales, según la proporción del financiamiento del servicio de salud y la capacidad económica.

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se negaron las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora a favor de una de las entidades demandada y se fijó como agencias

en derecho un SMLMV para cada una de las entidades. Anotó que los funcionarios del sector salud, su régimen de cesantía está regulado por la Ley 100 de 1993, que en el artículo 242 establece que no podrán reconocerse 1 Folios 118 a 120. a los servidores de ese sector el régimen de cesantías retroactivas; de igual manera, también analizó la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del tema. Sostuvo que, los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hayan empezado a trabajar antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, por regla general son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad siempre y cuando no se encuentren afilados al Fondo Nacional del Ahorro, porque al pertenecer al fondo se entiende que pertenece al régimen de anualidad. Por lo anterior, la señora Floria Polania Meléndez en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Alberto Cleves Guerra no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías con base al régimen retroactivo.

4. El recurso de apelación La parte demandante solicitó se revoque la sentencia del 11 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, para que, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones.

Señaló que el Tribunal si bien se apoyó en jurisprudencia del Consejo de Estado, optó por escoger la interpretación más desfavorable para los intereses de la demandante, desconociendo los derechos en cuanto a las normas aplicables, cita que el artículo 53 establece normas laborales que contienen derechos que son

irrenunciables y que en caso de dudas se deberá aplicar la interpretación más favorables al trabajador, como lo es la liquidación de la cesantía con retroactividad a cambio de una totalmente perjudicial que es la liquidación anualizada, desconociendo principios de favorabilidad o in dubio pro operario, establecidos en la Constitución. Realizó un recuento de sentencias de la misma Corporación, en los cuales los más recientes han negado el derecho a las cesantías con retroactividad porque se las consignaron en el Fondo Nacional del Ahorro, pero también manifiesta que en la mayoría de casos se ha reconocido el derecho a la cesantías con retroactividad, a menos que exista autorización expresa del trabajador de renunciar a ese régimen, por lo que no queda duda que el señor Alberto Cleves se vinculó con anterioridad a la entrada de la ley 344 de 1996, se le debe aplicar la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 que consagran el pago en forma retroactiva.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandada reiteró los argumentos de la demanda2 y manifestó que dentro del proceso se halla probado que la E.S.E. Hospital Departamental "San Vicente De Paúl" de Garzón - Huila, jamás cambio de régimen de cesantías al señor Alberto Cleves Guerra, pues desde el año 1978 que se vinculó a través del entonces Servicio Seccional del Huila al Fondo Nacional del Ahorro, tal cual como se corrobora de los extractos de cesantías expedidos y aportados por el

Fondo, vislumbran que el señor Cleves Guerra, era conocedor del régimen de cesantías que le era aplicable, pues fue beneficiario del régimen anualizado y gozó del reconocimiento de intereses a las cesantías a cargo del FNA, sin realizar en vida reclamo alguno. Conforme lo anteriormente expuesto solicito a la sala confirmar en su integralidad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 11 de julio de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 5.2. La parte demandante Señaló que la Jurisprudencia en materia de reliquidación de cesantías del sector salud no ha sido pacífica, ya que son múltiples y disímiles los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo que dan argumentos para solicitar la reliquidación cuando a un empleado amparado con el régimen de retroactividad de cesantías se le ha venido negando el derecho por las disposiciones contenidas en el Decreto 3118 de 1968 que regula el sistema de liquidación anual de las cesantías y su traslado al Fondo Nacional del Ahorro o de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 para consignarlas en las Administradoras de Fondos y cesantías correspondientes3. Manifestó, que si para el Tribunal era claro que según el marco normativo, a los empleados públicos del sector salud del orden territorial como la demandante se le aplicaba en materia de cesantías el régimen de retroactividad señalado en la Ley 6 de 1945 y 65 de 1966 porque se habían vinculado con anterioridad a la entrada en 2 Memorial allegado vía correo, adjuntado a SAMAI.

3 Memorial allegado vía correo, adjuntado a SAMAI vigencia de la Ley 344 de 1996 y que esta última norma solo les resultaba aplicable “siempre y cuando hubiesen manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad”, no existe duda alguna que al momento de interpretar cual es la norma que se le debe aplicar a la demandante en materia de liquidación de la cesantía, se debía concluir que era la más favorable, es decir la prevista en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945. Por último, alegó que se debe dar aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado, con la cual se interpretan en forma correcta las disposiciones en materia del régimen de cesantías con retroactividad; por lo cual, está llamada a revocar y en su lugar, acceder a las pretensiones.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2020 (f. 298), el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Floria Polania en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Alberto Cleves Guerra, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho a la liquidación de las

cesantías bajo el régimen de retroactividad, por cuanto estuvo vinculado a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos jurídicos

(I) Del régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del nivel territorial De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016 “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 4. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19425. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las

prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías6. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías7. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 5 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio

solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 6 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 7 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley

50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 8. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de

diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”9. (II) Cesantías de los servidores públicos del sector salud Esta Corporación10 ha considerado que los funcionarios del sector salud han sido beneficiarios en materia de cesantías de las regulaciones contenidas en las Leyes 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 4402-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1238-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 2033-2009; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 0904-2006, 6 de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 196811 y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. En efecto, la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 30 que las entidades que presten el servicio de salud en cualquier nivel aplicarán a sus trabajadores oficiales el régimen prestacional del Decreto 3135 de 1968, sin perjuicio de lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo; y respecto de los empleados públicos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados dispuso que son beneficiarios del régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente, la Ley 60 de 199312 en el artículo 33 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, así: “ARTÍCULO 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1. El Fondo Prestacional

garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo (…)”. A su turno, la Ley 100 de 1993 en el artículo 242 sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”. La Corte Constitucional en la sentencia C-408 de 199413 declaró la exequibilidad de la expresión “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable” del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: 11 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998 12 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan

otras disposiciones". 13 M.P. Fabio Morón Díaz “No es claro el cargo, pero puede inferirse la acusación del contexto, en el sentido de que el artículo 242 de la ley viola los derechos adquiridos de los trabajadores. Prescribe la norma la posibilidad de variar el régimen de cesantías de los nuevos servidores del sector salud. Lo primero que debe señalarse para desestimar el criterio de la demanda es que los trabajadores nuevos no tienen derechos adquiridos y lo lógico, normal y razonable es que las nuevas relaciones de trabajo, consulten elementos sociales y económicos, considerados por el legislador, al disponer que no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables. Téngase en cuenta que la cuestión aparece muy clara y precisa en el inciso de este artículo. Se refiere la norma a un régimen legal propio de los servidores del servicio público de salud, escapando de su órbita reguladora la capacidad negociadora del sector laboral, y en este sentido no tiene razón el señor Procurador en sus conceptos al respecto. Lo cierto es que la tendencia legislativa de los últimos años es contraria a la retroactividad de las cesantías, luego de encontrar válidas operaciones econométricas que justifican tal tendencia, por lo que no se ve claro a qué se refiere el demandante. Si lo que se pretende es la retroactividad de las cesantías de los nuevos empleados del sector salud, la definición del punto corresponde al legislador resultando por este aspecto igualmente constitucional el artículo 242” (texto resaltado por la Sala). El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 530 de

1994, en cuyo artículo 13 se señaló que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en ciertos eventos. Después la Ley 715 de 2001 en el artículo 61 suprimió el referido Fondo, disponiendo: “Artículo 61. Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos (…)”. (III) Sistema de liquidación de cesantías del F