CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2016-00167-01(1720-19)

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocimiento con el computo por los servicios prestados en el sector público y privado / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Cuando sean aplicable varias normas se debe escoger las más favorable.Decreto 758 de 1990 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación La interpretación mayoritaria del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social. Ahora bien, en los casos en que el pensionado beneficiario de la transición esté cobijado por varias normas pensionales anteriores a la ley 100 puede escoger la que más le convenga, a la luz del principio de favorabilidad (…)Nótese que la entidad accionada en la Resolución GNR 248194 del 14 de agosto de 2015 analizó el derecho pensional del actor según varias normativas pensionales, como resultado aplicó la que en su parecer era la más favorable, es decir la ley 33 de 1985 que regula una tasa del 75%. No obstante, se resalta que en dicho acto administrativo se realizó el estudio pensional según el Decreto 758 de 1990 arrojando una tasa de reemplazo del 72.00%. Pese a que lo cierto es que el demandante alcanzó un total de 1221 semanas, correspondiéndole una tasa del 87 %. Por tanto, resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso, puesto que, según las semanas de cotización, su tasa de

reemplazo es más alta que la concedida bajo la Ley 33 de 1985.Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la liquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición, debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. La Subsección destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación del régimen general de la Ley 33 de 1985 y la de vejez del Decreto 758 de 1990.Como se dejó anotado, el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso pues establece tasas de reemplazo más altas que la dispuesta en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, a juicio de esta Corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 fue menos favorable que de haberse aplicado la tasa de retorno del Decreto 758 de 1990 correspondiente a sus semanas cotizadas, esto es, el 87% para 1221 semanas.(…) En consecuencia, se ordena revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, para ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 87% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 21 de octubre de 2011, pero con efectos fiscales desde el 12 de mayo de 2012, de conformidad con el artículo 21 de la Ley

100 de 19931.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. 1 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 758 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00167-01(1720-19)

Actor: MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993; aplicación por favorabilidad del Decreto 758 de 1990.

. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Marco Fidel Velásquez Duran acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución GNR248194 del 14 de agosto de 2015, por medio de la cual Colpensiones ordenó la reliquidación de la pensión de vejez. -La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución VPB 69248 del 5 de noviembre de 2015, que resolvió un recurso de apelación confirmando la anterior resolución. A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo de la prestación del 75% sobre un ingreso base de liquidación constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendido entre el 13 de junio de 2005 hasta el 12 de junio de 2006.

También solicitó el reconocimiento de las diferencias que resulten entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando, efectiva a partir del 26 de octubre de 2006 y hasta la inclusión en nómina; la indexación de las sumas; el pago de los intereses de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 y 195 del CCA; y que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes2: El señor Marco Fidel Velásquez Durán nació el 26 de octubre de 1951; es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones ostentaba más de 40 años de edad. Indicó que prestó sus servicios en un equivalente a 1256 semanas. A través de la Resolución 1386 del 15 de abril de 2011, el extinto Instituto de Seguro Social resolvió reconocer el pago de una pensión de jubilación, en cuantía inicial de $2.458.076 efectiva a partir del 21 de octubre de 2006, aplicando la Ley 33 de 1985. Contra dicha decisión se interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación. Por medio de la Resolución 1819 del 31 de agosto de 2012, el ISS en su momento, resolvió no reponer el acto administrativo objeto de alzada. Posteriormente, Colpensiones expidió la Resolución GNR 121691 del 9 de abril de 2014 que resolvió estarse a lo resuelto en la Resolución 1386 del 15 de abril de

2011. Indicó que el 12 de mayo de 2015 solicitó la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Mediante la Resolución GNR 248194 del 14 de agosto de 2015, la entidad demandada resolvió reliquidar la pensión de vejez en cuantía de $3.197.777. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución VPB 69248 del 5 de noviembre de 2015, que resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión. Normas violadas y concepto de violación 2 Folios 4-17. De la Constitución Nacional, los artículos 13, 48, 53 y 83 De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 inciso segundo y 288. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es titular de un derecho adquirido; por tanto, su pensión debe examinarse a la luz de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, de forma integral. Agregó que los factores salariales enunciados por la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes no son taxativos; así las cosas, la reliquidación pensional debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, “vacaciones, incremento de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación BER, prima de servicios, prima de navidad, bonificación

por servicios prestados y bonificación por recreación”. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda3. Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición en favor de las personas para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Expuso que, según la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, la determinación del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que no se puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio y sobre los que se hayan realizado los correspondientes aportes. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda4. Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que su pensión se reliquidada con la normativa anterior al sistema general de Seguridad Social en pensiones, como quiera que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, esto es, 30 de junio de 1995, tenía más de 43 años y le faltaban 11 años, 3 meses y 21 días para consolidar el status pensional. Explicó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado estableció que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene todos los

elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que, el IBL es el previsto en los artículos 31 y 21 de la Ley 100 de 1993. 3 Folios 80-90. 4 Folios 142-149. Precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones; para lo cual se tiene en cuenta el promedio de los factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 118 de 1994, devengados en los últimos 10 años de servicios. Advirtió que los actos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho pues no se probó que la accionante aportara sobre los factores salariales cuya inclusión solicita. Condenó en costas a la parte demandante.

4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos5.

Solicitó que se haga el estudio de la reliquidación de la pensión bajo los postulados del acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, en virtud de la sentencia de unificación 769 de 2014 de la Corte Constitucional, “en el entendido de que los tiempos cotizados sirven para aplicar el mencionado acuerdo liquidando la misma con un IBL de los últimos 10 años inciso 3, art 36 y con una tasa de reemplazo del 90%”.

Consideró que el a quo desconoció los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad e inescindibilidad. Refutó la condena en costas, al considerar que no actuó de mala fe, pues contaba con la expectativa legítima de que le asistía el derecho a que se reliquidara su pensión aplicando de manera integral la normativa anterior más favorable.

5. Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio.

La entidad demandada refirió que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el contenido en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y se excluye el ingreso base de liquidación6.

6. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 5 Folios 155-159. 6 Folios 185-196.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará i) si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33

de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; ii) si le resulta aplicable el Decreto 758 de 1990, para obtener su pensión en una tasa de reemplazo superior. Lo probado en el proceso El señor Marco Fidel Velásquez Duran nació el 21 de octubre de 19517. El Instituto de Seguro mediante la Resolución 1386 del 15 de abril de 2011, le reconoció al accionante una pensión de jubilación con los presupuestos de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.458.076 a partir del 21 de octubre de 2006, con ingresó en nómina de pensionados en el mes de mayo de 2011 para pago en junio de 2011. De la cual consta:

1. El interesado laboró en entidades de derecho público así: ENTIDAD PERIODO T. DÍAS Gobernación del Huila 18/01/1979 a 30/04/1979 1477 01/01/1980 a 25/01/1982 05/01/1985 a 03/10/1986

Contraloría Departamental del 01/08/1984 a 10/12/1984 130 Huila

TOTAL 1607

2. Además, registra un total de 983 semanas cotizadas para el Sistema General de Pensiones Régimen, Régimen de Prima Media con prestación definida, administrado por el ISS.

3. El tiempo laborado antes del traslado al ISS y las semanas cotizadas al

Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media en calidad de servidor público suma un total de 1212 semanas, equivalente a 23 años, 6 meses y 29 días de servicio público.

4. Se estudia la prestación de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de

1985.

5. La liquidación se realizó con 1212 semanas, sobre un IBL de $3.277.435, al cual se le aplicó el 75%.

6. Para la liquidación de la pensión y así determinar el IBL, se procede a realizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Circular No. 588 del 26 de febrero de 2004 de la Dirección Jurídica Nacional donde se establece: “Para los que les faltare más de 10 años, el IBL será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio devengado durante los últimos 10 años o el de toda la vida si tuviere 1250 semanas o más cotizadas actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE (…)” 7 Folios 31-35.

7. Que la prestación se causó a partir del día del cumplimiento de la edad, es decir, el 21 de octubre de 2006.

A través de la Resolución 1819 del 31 de agosto de 20128, el ISS decidió no reponer la anterior decisión, al considerar que “Los factores salariales que se hubieron de tener en cuenta son los establecidos en memorando de 23 de septiembre de 2011, en aplicación de la circular 054 de la Procuraduría General

de la Nación: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. La Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de la Resolución 248194 del 14 de agosto de 2015 (acto acusado)9, reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $3.197.777 efectiva a partir del 12 de mayo de 2012 y en suma de $3.461.574 a partir del año 2015. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El peticionario ha prestado los siguientes tiempos de servicios: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA DIAS Gobernación del Huila 18/01/1979 30/04/1979 103

Gobernación del Huila 01/01/1980 25/01/1982 745 Industria Licorera Huila 01/03/1983 10/11/1983 255 Depto Huila 01/08/1984 10/12/1984 130 Gobernación del Huila 05/01/1985 30/10/1986 656 Electrificadora del Huila 31/10/1986 31/12/1994 2984 Electrificadora del Huila 01/01/1995 30/11/1995 330 SA Electrificadora del Huila 01/01/1996 30/06/1998 900 SA Electrificadora del Huila 01/08/1998 10/10/1999 163 SA

Instituto de Seguro 01/11/1999 31/07/2003 1350 Social Emp Social Carmen 01/11/2003 29/01/2004 89 Ospina Emp Social Carmen 01/02/2004 22/06/2004 142 Ospina Emp Social Carmen 01/07/2004 12/06/2006 702 Ospina

2. El actor nació el 21 de octubre de 1951 y cuenta con 63 años de edad.

3. Acredita un total de 1221 semanas.

4. Para el reconocimiento de la prestación se tiene en cuenta que al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Para determinar el ingreso base de liquidación se acudió a los últimos 10 años cotizados.

6. Para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

7. Para el análisis de la pensión se realizó el siguiente estudio: 8 Folios 36-38. 9 Folios 18-23.

Nombre Fecha Fecha VALOR %IBL Valor Status Efectivida IBL 1 Pensión d Mensual 1050 21 de 12 de 4.263.70 61.74 2.849.568 semanas octubre mayo de 2 progresivas. de 2011 2012 55 o 60 años de edad -Ley 797 de 2003. Decreto 758 21 de 12 de 4.263.70 72.00 3.323.111 de 1990 octubre mayo de 2

de 2011 2012 20 años y 55 21 de 12 de 4.263.70 75.00 3.461.574 años de octubre mayo de 2 edad -Ley 33 de 2006 2012 de 1985

8. Por favorabilidad se aplicó la Ley 33 de 1985.

Frente a la solicitud elevada por el actor de reliquidar la pensión con el promedio del último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales, se expuso que en aplicación de la Circular Interna No. 16 de 2015 se fijaron las reglas para la aplicación del IBL, los cuales corresponden a los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el IBL serán los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. Por ello, no es posible la reliquidación solicitada conforme al último año, toda vez que el reconocimiento se realizó con los 10 últimos años y teniendo en cuenta los factores debidamente cotizados por su empleador. La anterior resolución fue confirmada a través de Resolución VPB 69248 del 5 de noviembre de 201510 (acto demandado), que resolvió un recurso de apelación interpuesto en su contra. La entidad refirió que “si bien es cierto lo indicado por el recurrente, el derecho se adquirió en el 2006, también lo es como se informa en la Circular Interna 16 de 2015, al tratarse de una pensión que había sido reconocida bajo el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la Ley 33 de 1985, se aplicó de esta última las reglas de edad,

tiempo de cotización y monto, pero cuya liquidación se somete a lo establecido en la Ley 100 de 1993, es decir con liquidación de los últimos 10 años de aportes”. El análisis de tiempo de servicio computado fue el siguiente: 10 Folios 25-29. “Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8,609 días laborados, correspondientes a 1,229 semanas”. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión teniendo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y así obtener su pensión en una tasa de reemplazo superior. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, prima facie se precisa que el actor es beneficiario del régimen de transición y cumplía los requisitos fijados en la

Ley 33 de 1985. Cabe anotar que la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales11. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”.

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento

salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En consecuencia, el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Ahora bien, el actor invoca la aplicación del Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguro Social. Sobre el particular se resalta esta pretensión no fue incluida en la demanda, sino en el recurso de apelación. No obstante, en criterio de la Sala se considera procedente estudiarlo con el objeto de garantizar la tutela efectiva judicial. Aunado a lo anterior, no se observa que se afecta el derecho de defensa de la entidad demandada, toda vez que Colpensiones en la Resolución 248194 del 14 de agosto de 2015 se pronunció sobre la aplicación del referido Decreto 758 de 1990. En respuesta a lo pedido por el recurrente, la Sala advierte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas

cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable en virtud del régimen de transición, así: “PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que con la expedición del nuevo Sistema General de Pensiones se incorporó la posibilidad de realizar la acumulación de las