CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-31-000-2001-00425-02(2186-07)-2008

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - La administración puede a través de esta modalidad de contratación vincular personal para atender las funciones que autoriza la ley / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOSEsta modalidad contractual no genera respecto del contratista vinculación laboral, ni derecho al pago de prestaciones sociales / RELACION LABORALNo implica conferir al actor la condición de empleado público / EMPLEADO PUBLICO - Dicha calidad no se otorga por el solo hecho de trabajar para el Estado En el derecho público el contrato de prestación de servicios ha sido ampliamente regulado (Ley 80 de 1993 artículo 32). Este tipo de contrato de uso frecuente, puede ser celebrado por cualquier entidad que tenga capacidad de contratación y cuya finalidad sea desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, de manera que, una situación autorizada por la ley, es cuando en la Planta de personal de la entidad no exista cargo o los existentes no sean suficientes, en cuyo caso la administración puede a través de esta modalidad de contratación vincular personal para atender las funciones que autoriza la ley, con la claridad que esta modalidad contractual no genera respecto del contratista vinculación laboral, ni derecho al pago de prestaciones sociales. El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y un salario como retribución, elementos esenciales para que haya contrato de trabajo de acuerdo al artículo 123 del C.S.T., evento en el cual nacerá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales. (art. 53 C.P.). La sección ha señalado en reiteradas ocasiones que el

reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al actor la condición de empleado público pues, dicha calidad no se otorga por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 123 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias Corte Constitucional, C-154, MP.

Hernando Herrera Vergara y Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 165400, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda. ORDEN DE PRESTACION DE SERVICIOS - No puede equipararse a una relación legal y reglamentaria / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No se demostraron los elementos que lo constituyen El actor, fue contratado según se lee de las órdenes de prestación de servicios y de las nóminas existentes, como supervisor. No dan cuenta estos documentos, ni existe prueba testimonial que aclare la clase de supervisión ejercida por el demandante, si la ejercía para la actividad del acueducto, el alcantarillado o el aseo, o para cualquier otra acción que la Unidad pudiera desarrollar. Esto es relevante, en la medida es que es necesario determinar si la labor ejercida por el Sr. Pimienta la desarrollaba personal de planta, o si el personal era insuficiente, o exigía conocimientos especializados, o si por el contrario, había suficiente

personal y además estaba calificado; aspectos que debe demostrar quien espera del juez la declaración de su interés. Siendo la supervisión por regla general y en gran parte, un oficio que se ejerce físicamente de manera externa, como seguramente se hace en una empresa de servicios públicos como la demandada, no se demostró la existencia de subordinación o dependencia; el que cumpliera un horario por ejemplo, no indica por si solo tal circunstancia. La Corporación ha señalado que en muchos casos es necesario para coordinar el desarrollo de la actividad, un horario que sirva como soporte a la planeación para el buen ejercicio de la misma, verbi gracia en la actividad puntual del supervisor, que obra se esta realizando, en donde, planos, especificaciones técnicas, cantidades, etc. En el sub iudice se extrañan las pruebas que indiquen que la supervisión era más que un contrato de prestación de servicios, que existía dependencia o subordinación del trabajador respecto del patrono, demostrar por ejemplo la existencia de un reglamento que debía cumplir, las órdenes, funciones o en general cualquier indicio que así lo demostrara. Si la supervisión no tenía la independencia que el mismo oficio le confiere, debía el actor demostrarlo así al juez, para que este descubriera la simulación que la administración pretendía a través del contrato celebrado. El hecho que se le pagara mensualmente tampoco es un reflejo de salario como retribución. En el contrato de prestación de servicios pueden pactarse diversas formas de pago: con anticipo, bimestral, por avance de labor, al finalizar el contrato, o en forma mensual. El pago con esta periodicidad, no significa el absurdo de considerar que contratante y contratista son, mutuamente

subordinados y subordinantes. Finalmente considera el accionante que existe una continuidad en el servicio prestado como supervisor dentro de la división especial de servicios públicos a la administración municipal de Riohacha, la cual, señala en su recurso de apelación fue de mas de cuatro años bajo reiteradas órdenes de prestación de servicios, contrariando las normas de contratación que disponen que solo es por el término estrictamente indispensable. Tampoco la continuidad por si sola es prueba plena de una relación legal y reglamentaria disfrazada, porque en ocasiones la administración requiere de mayor número de personas para cumplir sus cometidos, sin que en la planta de personal existan todos los elementos necesarios, a veces por problemas presupuestales ora porque las labores se incrementan y requieren de la mano externa. Todo lo anterior indica que la parte actora no demostró los elementos constitutivos de la relación laboral pública, ni, que con las órdenes de prestación de servicios se pretendió ocultar la relación laboral administrativa, la prueba es precaria para el fin pretendido, no hubo prueba testimonial, ni documental que evidenciara la subordinación, ni la prestación personal del servicio, finalmente, lo único que logra demostrar es que por el ejercicio de supervisión se le canceló durante más de 4 años, un valor mensual; a contrariu sensu, se deduce que la entidad accionada acudió a las normas contractuales para suplir una necesidad del servicio, con personal externo a su planta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00425-02(2186-07)

Actor: HERIBERTO PIMIENTA CUISMAN Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA - GUAJIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del proceso promovido por

HERIBERTO PIMIENTA CUISMAN contra el MUNICIPIO DE RIOHACHAGUAJIRA.

ANTECEDENTES 1.- El demandante, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Municipio de Riohacha para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de Marzo 9 del 2000, que negó el pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y salarios moratorios al accionante. A titulo de Restablecimiento del Derecho solicita se ordene a la entidad demandada el pago sus cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, navidad, vacaciones y prima, indemnización legal, salarios caídos y moratorios, indexados de acuerdo al artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. Así mismo, se declare que para todos los efectos legales no ha existido

solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor durante el periodo de iniciación y la terminación del vínculo laboral. Anota la demandante que fue contratado por la Administración Municipal bajo la modalidad de órdenes de servicios para desempeñar el cargo de supervisor, adscrito a la unidad administrativa especial de servicios públicos domiciliarios de Riohacha. Inicio sus labores el 02 de julio de 1995 pactando como asignación básica mensual la suma de $370.000, para el año 1996 $436.000, para el año 1997 $492.000, para el año 1998 $578.000, para el año 1999 $636.240, terminando la relación laboral el día 08 de julio de 1999. Durante el tiempo que estuvo vinculado a la administración municipal, la labor encomendada fue ejecutada de manera personal, bajo subordinación y dependencia, atendiendo las instrucciones del empleador, cumpliendo un horario de trabajo; en contraprestación le cancelaron las asignaciones básicas mensuales y quedaron pendientes las demás prestaciones sociales. Indica que se violó el preámbulo, los artículos 2, 25, y 53 de la Constitución Política, así como también el artículos 11 y 17 de la Ley 6 de 1945, articulo 58 del Decreto - Ley 1042 de 1978, articulo 8 del Decreto -Ley 3135 de 1968, artículos 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978, Articulo 52 del Decreto - Ley 2127 de 1945, señalando que el acto administrativo acusado es violatorio de la Ley, pues con la negativa del municipio al pago de las prestaciones sociales y

demás acreencias laborales al accionante transgrede normas de carácter constitucional y legal que concede esta clase de beneficios a los trabajadores.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo. Señala que el acto acusado en ningún momento negó la deuda al accionante por los conceptos relacionados en su petición, sino que simplemente se le indicó el tramite a seguir para que pudieran ser reconocidas y canceladas; de manera que tal respuesta no constituye un verdadero acto administrativo.

Sostiene, que la vinculación del actor se hizo a través de un contrato de prestación de servicios que según la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3, no genera relación laboral, ni prestaciones sociales. Las demás sumas adeudadas al señor Pimienta por concepto de servicios prestados a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Riohacha, fue cancelado. Finaliza su escrito señalando que el accionante esta impedido para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en la cláusula vigésima segunda del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del municipio, se extinguen las obligaciones en el incorporadas. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de la Guajira, negó las pretensiones de la demanda. Soportó su decisión en que al encontrarse el municipio de Riohacha en acuerdo de reestructuración de pasivos previsto en la Ley 550 de 1999, todas las acreencias laborales contraídas por el municipio, con anterioridad o durante el acuerdo de reestructuración de pasivos quedaron extinguidas con su suscripción y

deben reclamarse dentro de los términos establecidos en las normas para tal fin. En el sublite al no quedar incluidas las obligaciones laborales del Sr. Pimienta Cuisman en el acuerdo de reestructuración de pasivos, perdió su derecho ante esa instancia judicial de hacerlas efectivas, pues la Ley es clara respecto al procedimiento a seguir para la reclamación de las mismas; desconocer lo contrario, iría en desmedro de los derechos de los demás concursantes en el proceso de reestructuración. LA APELACIÓN En aras de que se revoque la sentencia, el apelante señala que el adquo debió analizar la realidad sobre la forma de contratación, porque existía duda por parte del ente territorial sobre el conocimiento y pago de los salarios sociales debido a la forma como estuvo vinculado el actor. Además, agrega que la relación laboral del actor con la Administración Departamental, tuvo como inicio el 02 de julio de 1995, finalizando el 8 de julio de 1999, es decir, que transcurrieron mas de cuatro años, contrariando así lo estipulado en el articulo 32 de la Ley 80 cuando dice “ que se celebrara por el termino estrictamente indispensable “. Agrega que la Sala no puede desconocer la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, ocultando una relación laboral que fue demostrada dentro del proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no alegaron de conclusión. El Ministerio Publico no emitió su concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico La Sala deberá definir si el demandante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales por el tiempo laborado bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, celebradas con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos Domiciliarios de Riohacha. Para ello decidirá sobre la legalidad de la comunicación de 29 de marzo de 2000, y en especial si bajo la apariencia de un contrato se pretende ocultar una relación estatutaria o legal, con las consecuencias que permite el ordenamiento jurídico. El actor sostiene que fue contratado por la administración municipal bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios, de forma sucesiva desde el 2 de julio de 1995, sin solución de continuidad hasta el 8 de julio de 1999, bajo continua subordinación y dependencia, prestando su servicio de manera personal, atendiendo ordenes del empleador y ciñéndose a un horario de trabajo establecido. Bajo las anteriores premisas, el accionante señala que le asiste el derecho a que se le cancelen sus prestaciones sociales, dado que - como lo hace ver en la demanda y en su recurso de apelación - se ha configurado entre el y la administración una relación laboral, por encontrarse presente los elementos de un contrato de trabajo. Para resolver el asunto litigioso es importante revisar el acto demandado, su contenido, antecedentes y la naturaleza del mismo. El acto controvertido corresponde al oficio No. 029 de 2001, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica, Rubén Ezpeleta Gascon, en donde le informa al

peticionario el procedimiento para el reconocimiento de deudas, en consideración a que el municipio se encuentra en el proceso de reestructuración de las mismas de acuerdo a la Ley 550 de 1999, conocida como de reactivación empresarial. Este acto obedece a la petición que hiciera el actor reclamando el pago de las “prestaciones sociales, dotaciones, salarios moratorios, indemnización legal y demás emolumentos…”. El municipio alegó que el oficio demandado no reunía las características propias de un verdadero acto administrativo porque no crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter particular y concreto, lo que lo excluía del control jurisdiccional. Análisis que la Sala no comparte en consideración a que el acto producido por el ente territorial es un acto definitivo sobre la pretensión del trabajador. Si el acto solo tuviera valor ante la jurisdicción cuando la administración responde de manera total e inequívoca al peticionario, sería muy fácil evadir el control de los jueces, con respuestas huidizas y desenfocadas. De manera que la Sala revisará de fondo el asunto, anunciando desde ya la confirmación de la sentencia pero por razones diversas a las expuestas por el a quo, porque si bien los ordenamientos de la misma absuelven a la entidad demandada, una interpretación del fallo en armonía con la realidad jurídica permite concluir que el Tribunal no avocó el conocimiento de fondo del asunto, pues al considerar que el demandante no había incluido su pasivo en el trámite concursal se abstuvo de proseguir el análisis, cuando no era jurídicamente posible incluir un pasivo sobre el cual no se había declarado su existencia.

Ahora, antes de entrar al fondo de la controversia es necesario advertir, que en principio la Corporación podía no ser competente para conocerlo por tratarse de un asunto laboral de una entidad de servicio público domiciliario, sin embargo, revisados los actos de creación de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (Decreto 039 de 1998) o por lo menos de las pruebas del proceso, esta fue creada como dependiente del despacho del alcalde, sin personería jurídica, por lo tanto, el vínculo laboral de sus funcionarios es por regla general la de los empleados públicos, es decir por vinculación legal y reglamentaria y, excepcionalmente, de trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo, cuando desarrollan labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, por ende, dada la naturaleza de la entidad se analizara la pertinencia de la pretensión a la luz del artículo 53 de la Carta Política. Si bien el libelo no esta técnicamente confeccionado de acuerdo a la acción invocada, porque dentro de las pretensiones no solicita se declare la existencia de una relación laboral producto de la ficción de la realidad sobre la forma, ni sustenta debidamente el concepto de violación acorde a las exigencias que se plasman como requisito de toda demanda que se dirija ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., tal pretensión se deduce de las demás piezas argumentativas y le permite al juez la interpretación de la demanda, lo que hará, que la Sala resuelva sobre la misma, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

Lo demostrado: Se adjuntaron las siguientes pruebas en orden a demostrar la vinculación por órdenes de prestación de servicios:

a. Planillas que certifican los siguientes periodos: 1) 05 al 30 de abril de 1996 (fl. 16-18); 05 al 31 de mayo de 1996 (fl. 19-20); 01 al 30 de junio de 1996 (fl. 21-22) 2) 01 al 31 de julio de 1996 (fl. 23-25) 3) 05 al 30 de septiembre de 1996 (fl. 26-28) 4) 05 al 31 de octubre de 1996 (fl. 29-31) 5) 01 al 30 de noviembre de 1996 (fl. 32-34) 6) 05 al 31 de mayo de 1997 (fl. 35) 7) 01 al 30 de junio de 1997 (fl. 36) 8) 01 al 31 de julio de 1997 (fl. 37) 9) 01 al 31 de agosto de 1997 (fl. 38) 10) 01 al 30 de septiembre de 1997 ( fl. 39) 11) 03 al 31 de octubre de 1997 (fl. 40) 12) 01 al 30 de noviembre de 1997 (fl. 41) 13) 01 al 31 de diciembre de 1996 (fl. 42) 14) 01 al 30 de septiembre de 1998 (fl. 43-44) 15) 01 al 31 de octubre de 1998 (fl.45-46) 16) orden de servicio del mes de noviembre de 1998 (fl. 47-48) 17) orden de servicio del mes de diciembre de 1998 (fl. 49-50)

1. Nómina del mes de enero de 1999 (fl. 51) 19) Nómina de personal por orden de servicios del mes de febrero de 1999 (fl. 53) 20) Nómina del personal por orden de servicios del mes de mayo de 1999 (fl. 55) 21)Nómina del personal por prestación de servicios del mes de junio de 1999 (fl. 57) b.) Certificación expedida por la Alcaldía de Riohacha sobre horario y el tiempo laborado (fl. 15 incid. nulidad). c) Estructura, naturaleza jurídica de la Unidad Especial de Servicios Públicos Domiciliarios de Riohacha, planta de personal y condición laboral de los trabajadores (fls.5-18). d) Certificación de la Jefa de Contabilidad y presupuesto del municipio de Riohacha, sobre el pago de servicios a Heriberto Pimienta, por valor de $2.164.220.oo, producto de conciliación pre judicial (fl. 75) Lo relacionado indica que entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y Heriberto Miguel Pimienta, se celebraron varias órdenes de servicio para ejercer la labor de supervisor, pero veamos si de tales pruebas se concluye que se encubre una relación laboral administrativa que conduce al pago de las prestaciones sociales pretendidas, dada la naturaleza de la entidad deamandada y la labor ejercida por el demandante.

En el derecho público el contrato de prestación de servicios ha sido ampliamente regulado. Actualmente la Ley 80 de 1993 artículo 32 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración

o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”1. Este tipo de contrato de uso frecuente, puede ser celebrado por cualquier entidad que tenga capacidad de contratación y cuya finalidad sea desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad , de manera que, una situación autorizada por la ley, es cuando en la Planta de personal de la entidad no exista cargo o los existentes no sean suficientes, en cuyo caso la administración puede a través de esta modalidad de contratación vincular personal para atender las funciones que autoriza la ley, con la claridad que esta modalidad contractual no genera respecto del contratista vinculación laboral, ni derecho al pago de prestaciones sociales. Que se ha dicho jurisprudencialmente sobre el contrato realidad: La Corte Constitucional, en sentencia C - 154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 1 Apartes subrayados del numeral 3o. declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154-97 del 19 de marzo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, "... salvo

que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada". Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Por contera que, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y un salario como retribución, elementos esenciales para que haya contrato de trabajo de acuerdo al artículo 123 del C.S.T., evento en el cual nacerá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales. (art. 53 C.P.). La sección ha señalado en reiteradas ocasiones que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al actor la condición de empleado público pues, dicha calidad no se otorga por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.2 Con estas precisiones veamos si en el sub lite se encuentran probados los elementos esenciales de un contrato de trabajo. En el caso concreto El municipio de Riohacha mediante Decreto No. 039 de 1998, crea la

Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, como dependencia directa del despacho del Alcalde, dotada de patrimonio propio, presupuesto, contabilidad independiente y autonomía administrativa (art.1), luego, mediante Decreto No. 040 2 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. de abril 18 de 1998, establece la planta de personal de la entidad en la cual se observa la existencia de 3 supervisores: acueducto, alcantarillado, aseo, pertenecientes a la División Técnica Operativa. El actor Heriberto Miguel Pimienta, fue contratado según se lee de las órdenes de prestación de servicios y de las nóminas existentes, como supervisor. No dan cuenta estos documentos, ni existe prueba testimonial que aclare la clase de supervisión ejercida por el demandante, si la ejercía para la actividad del acueducto, el alcantarillado o el aseo, o para cualquier otra acción que la Unidad pudiera desarrollar. Esto es relevante, en la medida es que es necesario determinar si la labor ejercida por el Sr. Pimienta la desarrollaba personal de planta, o si el personal era insuficiente, o exigía conocimientos especializados, o si por el contrario, había suficiente personal y además estaba calificado; aspectos que debe demostrar quien espera del juez la declaración de su interés. El oficio de supervisor en si mismo, es lo que podía llamarse una extensión del brazo vigilante de la administración en las diversas actividades que por razones de su objeto social debe cumplir. Esta actividad puede desarrollarse con personal de planta o contratado de acuerdo al volumen, especificidad o

dificultad entre otros, que pueda tener la labor. En obras grandes esta actividad o tipo contractual se llama interventoría. De manera que siendo la supervisión por regla general y en gran parte, un oficio que se ejerce físicamente de manera externa, como seguramente se hace en una empresa de servicios públicos como la demandada, no se demostró la existencia de subordinación o dependencia; el que cumpliera un horario por ejemplo, no indica por si solo tal circunstancia. La Corporación ha señalado que en muchos casos es necesario para coordinar el desarrollo de la actividad, un horario que sirva como soporte a la planeación para el buen ejercicio de la misma, verbi gracia en la actividad puntual del supervisor, que obra se esta realizando, en donde, planos, especificaciones técnicas, cantidades, etc. En el sub iudice se extrañan las pruebas que indiquen que la supervisión era más que un contrato de prestación de servicios, que existía dependencia o subordinación del trabajador respecto del patrono, demostrar por ejemplo la existencia de un reglamento que debía cumplir, las órdenes, funciones o en general cualquier indicio que así lo demostrara. Si la supervisión no tenía la independencia que el mismo oficio le confiere, debía el actor demostrarlo así al juez, para que este descubriera la simulación que la administración pretendía a través del contrato celebrado. Ahora bien, el hecho que se le pagara mensualmente tampoco es un reflejo de salario como retribución. En el contrato de prestación de servicios pueden pactarse diversas formas de pago: con anticipo, bimestral, por avance de labor, al finalizar el contrato, o en forma mensual. El pago con esta periodicidad,

no significa el absurdo de considerar que contratante y contratista son, mutuamente subordinados y subordinantes3 Finalmente considera el accionante que existe una continuidad en el servicio prestado como supervisor dentro de la división especial de servicios públicos a la administración municipal de Riohacha, la cual, señala en su recurso de apelación fue de mas de cuatro años bajo reiteradas órdenes de prestación de servicios, contrariando las normas de contratación que disponen que solo es por el término estrictamente indispensable. Tampoco la continuidad por si sola es prueba plena de una relación legal y reglamentaria disfrazada, porque en ocasiones la administración requiere de mayor número de personas para cumplir sus cometidos, sin que en la planta de personal existan todos los elementos necesarios, a veces por problemas presupuestales4 ora porque las labores se incrementan y requieren de la mano externa. Todo lo anterior indica que la parte actora no demostró los elementos constitutivos de la relación laboral pública, ni, que con las órdenes de prestación de servicios se pretendió ocultar la relación laboral administrativa, la prueba es precaria para el fin pretendido, no hubo prueba testimonial, ni documental que evidenciara la subordinación, ni la prestación personal del 3 El contrato de prestación de servicios: Estructura del tipo disciplinario. OSCAR VILLEGAS GARZON. Grupo Ecomedios. 2005. pag. 68 4 Radicado 5212-03. Actor: Sandra Patricia Rey Forero. M.P. Dr. Tarcicio Cáceres Toro. servicio, finalmente, lo único que logra demostrar es que por el ejercicio de supervisión se le canceló durante más de 4 años, un valor mensual; a contrariu

sensu, se deduce que la entidad accionada acudió a las normas contractuales para suplir una necesidad del servicio, con personal externo a su planta. La Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones señaladas en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las suplicas de la demanda pero por las razones expuestas en la parte motiva. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO