CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-31-000-2002-00626-01(3118-04)-2007

CESANTIAS – Liquidación. Regulación legal / INTERESES A LA CESANTIA – Finalidad. Normatividad reguladora El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al

31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de

1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para

reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. Conforme a lo antes expuesto, han existido para el sector público tres regímenes de liquidación de cesantías, que son: a) el de liquidación retroactiva; b) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y c) los pertenecientes a fondos privados de cesantías. CESANTIAS – Normatividad aplicable a nivel territorial / INTERESES A LAS CESANTIAS – Inaplicación a nivel territorial / RETROACTIVIDAD DE CESANTIAS – No hay lugar a reconocimiento de intereses / RETROACTIVIDAD DE CESANTIAS - Beneficiarios En cuanto al fondo del asunto planteado observa la Sala que en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se encuentra regido, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y los artículos 1° de decreto 2767 de 1945, 1° de la ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del decreto 1160 de 1947, normatividad que consagra un sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, sin que haya lugar al pago de intereses. En el sistema retroactivo de las cesantías, aplicable a los empleados del orden territorial, estas se liquidan con base en el último sueldo devengado, en consecuencia no hay lugar

al pago de intereses, toda vez que estos tienen como finalidad evitar la depreciación del referido auxilio monetario, lo que se obvia precisamente con el pago en forma retroactiva de las cesantías, es decir, al liquidárselas con el último salario devengado. La retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, como la demandante, quien empezó a prestar sus servicios en el Departamento de la Guajira en el año 1987.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 44001-23-31-000-2002-00626-01(3118-04)

Actor: STELLA MONROY TORO

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 6 de mayo de 2004, mediante la cual negó las súplicas de la demandada incoada por STELLA MONROY TORO contra el Departamento de la Guajira.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio de 27 de junio de 2002, emanado de la Gobernación del Departamento de la Guajira, que le negó a la actora el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías y la sanción por mora

en su pago. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar el pago de lo que realmente le correspondía por concepto de intereses a las cesantías. A título de condena solicitó el pago de $1.859.059 por concepto de intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que estos se liquidan sobre los saldos que a 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de la liquidación parcial de cesantías tenga éste a su favor por tal concepto; pidió, además, el pago de $1.859.059, suma igual al valor de los intereses a la cesantía, a título de sanción, de acuerdo con lo estipulado por la Ley 52 de 1975, numeral 3. Finalmente impetró condenar en costas, incluidas las agencias en derecho, y dar cumplimiento a la sentencia conforme las prescripciones de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos que sirven de sustento a las pretensiones se resumen los siguientes: La actora laboró para el Departamento de la Guajira desde el 17 de septiembre de 1987 hasta el 5 de noviembre de 1999. Una vez cesó en sus funciones, por supresión del cargo, se le pagó la suma de $15.333.831 por concepto de cesantías definitivas pero no lo correspondiente a los intereses a la cesantías De conformidad con el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 todo patrono reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que al 31 de diciembre de cada año o en las fechas de retiro del trabajador tenga éste a su favor por concepto de cesantías.

Sobre el saldo de cesantías se debe liquidar el 12% para fijar los intereses. El 16 de mayo de 2002 la demandante solicitó el pago de los intereses a la cesantía y mediante el acto acusado se le negó la petición. NORMAS VIOLADAS Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 53; Ley 52 de 1975; C.S.T. artículo 249; Decreto 116 de 197 (sic); Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45; Decreto 1042 de 1978, artículo 42; Decreto 1572 de 1998; Decreto 1582 de 1998; Ley 50 de 1990; Decreto Ley 3118 de 1968; Ley 41 de 197 (sic); Decreto Ordenanzal 052 de 1993, artículo 131. FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal negó el reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía argumentando que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada desde el 26 de diciembre de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1999; como para la época de su vinculación no se había expedido el nuevo régimen de cesantías para los servidores públicos que prestan sus servicios en las entidades territoriales (Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998), vigente a partir del 31 de diciembre de 1996, se encontraba dentro del régimen de retroactividad de las cesantías, pudiendo optar por acogerse al nuevo régimen de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro o a un Fondo Privado, con derecho a percibir intereses sobre las cesantías

o rendimientos financieros. Como no demostró que hubiese optado por el nuevo régimen sin retroactividad, como tampoco su afiliación al Fondo Nacional de Ahorro o a una Entidad administradora de Fondo Privado de cesantías, no puede haber lugar al reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías ni mucho menos a los rendimientos de las mismas. Dentro de las normas que se invocan como violadas se encuentra el Decreto Ordenanzal 052 de 1993, que fue inaplicado por el Gobernador del Departamento de la Guajira en ejercicio del control constitucional difuso por vía de excepción, por ser contrario a lo previsto en los artículos 150-19 de la Constitución Política, 234 del Decreto Ley 1222 de 1986 y 12 de la Ley 4 de 1992. Por su parte, la Ley 52 de 1975, el Decreto 116 de 1976 y el Código Sustantivo del Trabajo rigen las relaciones entre trabajadores y patronos particulares, por lo que dicha normatividad no resulta aplicable a los empleados públicos. Tampoco resultan aplicables a los servidores públicos del orden territorial sino al nivel nacional los Decretos 1054 de 1978, 1042 de 1978, el Decreto Ley 3112 (sic) de 1968 y la Ley 41 de 1975, por lo que deben negarse las súplicas de la demanda. EL RECURSO La actora sustentó el recurso de apelación de la siguiente forma: Hizo dejación del cargo porque las autoridades del Departamento de la Guajira optaron por la reestructuración de la planta de personal por lo que se le comunicó la supresión del cargo. Antes de eso, la responsabilidad del pago de las cesantías

y sus respectivos intereses era de la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de la Guajira, y al ser liquidada, las responsabilidades pasaron al Departamento de la Guajira. La actora debió manifestar si se acogía al Fondo Nacional de Ahorro o a un fondo privado de cesantías, pero si hizo caso omiso era al patrono a quien le competía afiliar al trabajador, pensar lo contrario sería premiar a la entidad territorial. Por el hecho de que no se hubiese manifestado a qué régimen de cesantías se acogía no se puede desconocer que era acreedora a sus respectivas cesantías y al pago de los intereses, sostener lo contrario es desconocer uno de los deberes laborales del Departamento de la Guajira. CONSIDERACIONES Conforme a los antecedentes citados el problema jurídico a resolver se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a recibir los intereses a las cesantías por los años laborados al servicio del Departamento de la Guajira. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes aspectos: 1) Intereses a la cesantía, fines, normatividad regulatoria y aplicabilidad; y 2) Solución al caso concreto.

1) INTERESES A LA CESANTÍA, FINES, NORMATIVIDAD REGULATORIA Y

APLICABILIDAD.

El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público,

hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la

depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás

normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998. Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.”. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. Conforme a lo antes expuesto, han existido para el sector público tres regímenes de liquidación de cesantías, que son: a) el de liquidación retroactiva; b) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y c) los pertenecientes a fondos privados de cesantías. 1) Solución al caso concreto. Según la certificación de 3 de enero de 2000 (Folio 11), proferida por la Directora del Talento Humano de la Secretaría General del Departamento de la Guajira, la demandante prestó sus servicios desde el 17 de septiembre de 1987, hasta el 5 de noviembre de 1999, desempeñando el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14, adscrita a la Secretaría de Agricultura y Pesca. La demandante percibió la suma de $781.100.oo como sueldo básico mensual,

$369.000.oo como gastos de representación y $195.275.oo por prima de antigüedad. La demandante, mediante escrito presentado el 19 de junio de 2002, visible a folio 12, dirigido al Gobernador del Departamento de la Guajira, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía por cuantía de $20.000.000.oo. La entidad accionada al responder las peticiones incoadas señaló que en la legislación nacional y en las normas departamentales no existen disposiciones que regulen los intereses a la cesantía para los empleados públicos departamentales y tampoco para los nacionales, razón por la cual no se puede dar aplicación al artículo 131 del Decreto 52 de 1993, por ser contrario a la Constitución, en su artículo 150, numeral 19, al artículo 234 del Decreto Ley 1222 de 1986 y a la Ley 4 de 1992. En cuanto al fondo del asunto planteado observa la Sala que en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se encuentra regido, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y los artículos 1° de decreto 2767 de 1945, 1° de la ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del decreto 1160 de 1947, normatividad que consagra un sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, sin que haya lugar al pago de intereses. En el sistema retroactivo de las cesantías, aplicable a los empleados del orden territorial, estas se liquidan con base en el último sueldo devengado, en

consecuencia no hay lugar al pago de intereses, toda vez que estos tienen como finalidad evitar la depreciación del referido auxilio monetario, lo que se obvia precisamente con el pago en forma retroactiva de las cesantías, es decir, al liquidárselas con el último salario devengado. La retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, como la demandante, quien empezó a prestar sus servicios en el Departamento de la Guajira en el año 1987. Por ello, tal como lo menciona la libelista en el hecho tercero de la demanda, una vez cesó en sus funciones por supresión del cargo se le pagó la suma de $15.333.831 por concepto de cesantías definitivas, en forma retroactiva. Teniendo en cuenta que se vinculó antes del 30 de diciembre de 1996 se le aplica el sistema retroactivo de las cesantías, que no genera pago de intereses. El auxilio de cesantía es retroactivo a nivel territorial por cuanto se liquida conforme al último salario devengado al momento de la desvinculación de la administración, como regla general. A las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996 se les aplica el sistema de liquidación definitiva anual con el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, lo que incluye el pago de intereses por parte del empleador. Para los servidores que se vinculen al Fondo Nacional de Ahorro rige la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses por parte del Fondo. Cabe indicar que el reconocimiento de intereses sobre las cesantías procede desde el momento en que se afilie al servidor público al sistema de la Ley 50 de

1990, que tuvo vigencia a partir del Decreto 1582 de 1998, y como no se demostró en el expediente que la demandante hubiese optado por dicho régimen, entiende la Sala que permaneció con el sistema de la retroactividad de las cesantías. Además de lo señalado, el Decreto Ordenanzal 052 de 1993, con fundamento en el cual se solicita el pago de los intereses a la cesantía, fue declarado nulo por el Tribunal Contencioso de la Guajira por contravenir la Ley 4 de 1992, que establece que el régimen prestacional de los servidores públicos en las entidades territoriales debe ser fijado por el Gobierno Nacional, por lo que no era dable a la Asamblea departamental facultar al Gobernador para ello y, por tanto, no puede constituirse en fuente legal del derecho reclamado. Según se advierte existen razones suficientes para afirmar que en este caso el reconocimiento de intereses a la cesantía no es procedente, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 6 de mayo de 2004, en el juicio promovido por STELLA MONROY TORO contra el Departamento de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO