CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-31-000-2002-00632-01(1713-04)-2005

INTERESES A LAS CESANTIAS - No reconocimiento a empleado público territorial porque no existe fundamento legal. Diferencias entre estos intereses y los rendimientos financieros que reconocen los fondos de pensiones y de cesantías / ORDENANZA - Este acto no puede ser el fundamento legal para solicitar los intereses a las cesantías porque las corporaciones públicas territoriales son incompetentes para definir el régimen prestacional de sus empleados / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Competencia para su regulación en cuanto a los empleados públicos / ANALOGIA - Improcedencia El problema jurídico consiste en definir si la actora tiene derecho al pago de intereses sobre cesantías. Sea lo primero advertir que el llamado Interés sobre las cesantías, fue creado por la Ley 52 de 1975, como una prestación patronal común que no debe confundirse con el rédito, interés o rendimiento financiero que los saldos de cesantías, o cualquier suma depositada ante una entidad que recaude rentas, -como los fondos de pensiones y de cesantíaspuedan o deban producir para el depositante o beneficiario. En conclusión la prestación social de intereses sobre cesantías fue concebida en las normas solo para los trabajadores particulares y por ello resulta sin soporte válido el reclamo del actor, empleado público, para que se anule el acto demandado con fundamento en la infracción de la ley 52 de 1975. Ahora bien, si el soporte del derecho deprecado es una norma de rango territorial que consagró a favor de los empleados del departamento de la Guajira, la prestación social de intereses sobre las cesantías, igualmente se

deberán negar las súplicas de la demanda por dos razones: a) porque en la demanda no se aportó la copia de la respectiva norma de orden territorial que sirve de fuente al derecho, (artículo 141 C.C.A); y b) porque aunque ello hubiera ocurrido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, no lo pueden definir los entes administrativos territoriales. Sobre el alcance de las normas constitucionales, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse al resolver una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 87 (parcial) y 88 de la ley 136 de 1994, mediante la sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, en la que trató sobre la competencias en materia de fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. La sentencia citada definió, en relación con los Departamentos y Municipios una competencia concurrente entre el Gobierno Nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno Nacional en materia prestacional. Ahora bien si el fundamento normativo que se pretende para el reconocimiento de Interés sobre cesantías es el decreto 3118 de 1968, igualmente carece de eficacia tal norma para causar, a favor de la actora, el derecho deprecado. El decreto 3118 de 1968 por el cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro, en el artículo 50 reguló un asunto distinto al que la ley 52 de 1975 consagro y por lo tanto diferente al que la demanda solicita. Faltando soporte normativo o reglas jurídicas para el derecho

reclamado, la Sala tampoco encuentra principios vulnerados que permitan una interpretación sistemática o analógica de las normas que regulan a los trabajadores, con las normas que regulan las relaciones legales y reglamentarias. No encuentra entonces la Sala que la entidad demandada haya desconocido normas de carácter legal o constitucional con la expedición del acto demandado, y por ello confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 44001-23-31-000-2002-00632-01(1713-04)

Actor: YIRA RICCIULLI ROJAS Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el proceso de la referencia promovido contra el departamento de la Guajira.

ANTECEDENTES YIRA RICCIULLI ROJAS por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra el departamento de la Guajira para que se declare la nulidad del Oficio de fecha 27 de junio de 2002, expedido por el Gobernador de la Guajira por el cual se negó el reconocimiento y pago de intereses sobre las cesantías y la sanción por mora en

el pago de dichas sumas. Solicita como reestablecimiento del derecho, que se reconozca y pague el valor indexado que corresponda, por concepto de intereses sobre cesantías junto con los intereses moratorios y la sanción equivalente al suma igual al valor de tal derecho, tal como lo estipula la ley 52 de 1975; y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que laboró al servicio del departamento de la Guajira y se retiro del servicio por supresión del cargo que ocupaba. “…al suprimirse el cargo la entidad demandada no le canceló los intereses de cesantías, que de acuerdo con la ley 52 de 1975 todo patrono reconocerá y pagará tales intereses…” Considera que la administración desconoció el derecho a al igualdad porque decidió la inaplicación del decreto ordenanzal 052 de 1973 que consagró tal derecho para los empleados de la entidad demandada. A folio 4 del expediente se observa la relación de las normas que considera infringidas y su concepto de violación. En respuesta a la demanda, el departamento de la Guajira manifestó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados del departamento es el señalado por la ley y por el Gobierno Nacional según lo estipulan el decreto 1222 de 1986 y la ley 4ª de 1992. Por ello la ordenanza no podía causar el derecho reclamado. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de la Guajira negó las pretensiones de la demanda. Hace un recuento de las normas que han regulado el auxilio de cesantías y los sistemas que sobre el particular han regido. Respecto de los

intereses manifiesta que los rendimientos financieros deben ser cubiertos por las entidades que tienen en su poder los saldos de cesantías: Fondo Nacional del Ahorro o las Administradoras de Fondos de Cesantías según el caso. Afirma que la actora se encontraba en el régimen de retroactividad de cesantías, pero no acreditó que se encontraba afiliada ni al Fondo nacional del Ahorro, ni a una entidad Administradora de Fondos de Cesantías lo que hace imposible decretar el reconocimiento de intereses pretendido. Respecto de la vigencia de la Ordenanza 052 de 1993, considera que no se acreditó su existencia en los términos del C.C.A. y que de todas formas resultaba inaplicable por inconstitucional. Sobre la vigencia de la ley 52 de 1975 considera que solo es aplicable a los trabajadores particulares. LA APELACIÓN La actora presentó oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas impetradas. Manifiesta que por el hecho de que no hubiese manifestado a que régimen de cesantías se acogía, no se puede desconocer su derecho a cesantías e intereses. Requiere la aplicación analógica de las normas que regulan el interés sobre cesantías para los trabajadores del sector privado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto visible a folio 85 del expediente, la procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, solicita que profiera un fallo inhibitorio por inepta demanda o en subsidio se nieguen las pretensiones incoadas. Afirma que se debió agotar la vía gubernativa respecto del acto

administrativo que liquidó cesantías definitivas sin incluir los intereses demandados y el derecho de petición elevado en junio del año 2002 “…fue un hábil recurso para revivir términos de una liquidación y pago de cesantías efectuada y ejecutoriada alrededor de 30 meses atrás…” Considera que algunas de las normas invocadas en la demanda regulan solo a los trabajadores particulares, y que los decretos 3118 del 1968, 1582 de 1998 y la ley 45 de 1975 solo aplican para servidores públicos afiliados al Fondo de Ahorro Nacional. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del Oficio de fecha 27 de junio de 2002 expedido por el Gobernador del departamento de la Guajira, mediante el cual se negó la petición de fecha 19 de junio del mismo año, para que se le reconociera y pagara el valor de interés sobre cesantías. Como fuente del derecho invoca el decreto ordenanzal 52 de 1993, -del cual no aportó prueba al expedientey la ley 52 de 1975. En el concepto de violación, alega que la administración desconoció el derecho a la igualdad frente a otros funcionarios a quienes dichas normas sirvieron de soporte para el pago que depreca. El problema jurídico consiste en definir si la actora tiene derecho al pago de intereses sobre cesantías.

1. Sea lo primero advertir que el llamado Interés sobre las cesantías, fue creado por la Ley 52 de 1975, como una prestación patronal común que no debe confundirse con el rédito, interés o rendimiento financiero que los saldos de cesantías, o cualquier suma depositada ante una entidad que

recaude rentas, -como los fondos de pensiones y de cesantíaspuedan o deban producir para el depositante o beneficiario. El interés sobre las cesantías como prestación social, es un derecho del que gozan todos los trabajadores, cualquiera que sea el régimen de cesantías que los cobije, con retroactividad o sin ella, que consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al 12% sobre los saldos de cesantías que el patrono o empleador tiene en su poder a 31 de diciembre de cada año, o proporcional por fracciones de tiempo inferiores al año. Dicha suma debe ser pagada al trabajador en el mes de enero de cada año. De tal prestación, por expreso mandato del artículo 1º de la ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías. Ello se deduce del claro texto del artículo 1º de la norma mencionada: LEY 52 DE 1975 ART. 1º—1. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al capítulo VII título VIII parte 1ª del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidación parcial de cesantía, tenga éste a su favor por concepto de cesantía. En conclusión la prestación social de intereses sobre cesantías fue concebida en las normas solo para los trabajadores particulares y por ello resulta

sin soporte válido el reclamo del actor, empleado público, para que se anule el acto demandado con fundamento en la infracción de la ley 52 de 1975.

2. Ahora bien, si el soporte del derecho deprecado es una norma de rango territorial que consagró a favor de los empleados del departamento de la Guajira, la prestación social de intereses sobre las cesantías, igualmente se deberán negar las súplicas de la demanda por dos razones: a) porque en la demanda no se aportó la copia de la respectiva norma de orden territorial que sirve de fuente al derecho, (artículo 141 C.C.A); y b) porque aunque ello hubiera ocurrido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, no lo pueden definir los entes administrativos territoriales.

En efecto, el artículo 76 numeral 9º de la Constitución de 1886 en armonía con el artículo 197 numeral 3º, asignó en su momento sin lugar a dudas, la potestad exclusiva y excluyente del Congreso de la República para regular el sistema prestacional de los empleados públicos de cualquier orden por medio de leyes. Con ello se proscribió la competencia de los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales para fijar prestaciones de los funcionarios territoriales. Con la expedición de la Constitución de 1991, el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales han estado facultadas para establecer el régimen prestacional de los servidores de dicho orden. Sobre el alcance de las normas constitucionales, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse al resolver una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 87 (parcial) y 88 de la ley 136 de 1994, mediante la sentencia C510 de 14 de julio de 1999, en la que trató sobre la competencias en materia de fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. La sentencia citada definió, en relación con los Departamentos y Municipios una competencia concurrente entre el Gobierno Nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno Nacional en materia prestacional. Estos son algunos apartes de la providencia en mención: “..4.2. Dentro de este contexto, se pregunta, ¿cuál es el

marco de competencia de las corporaciones públicas territoriales en materia salarial y prestacional de los empleados de su administración? 4.2.1. La propia Constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general. En tratándose de los trabajadores oficiales de estas entidades, al Gobierno solamente le corresponde regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, según lo establece el literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Es decir, que a partir de esos mínimos, las corporaciones públicas territoriales podrían establecer un régimen prestacional mayor al señalado por el Gobierno Nacional, sin que pueda entenderse que estos entes están usurpando competencia alguna en cabeza del ejecutivo central. 4.2.2. En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, cuando señala que “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territorialesguardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”...... 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen

salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, Las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, Los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, en las Ordenanzas y Acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. “

3. Ahora bien si el fundamento normativo que se pretende para el reconocimiento de Interés sobre cesantías es el decreto 3118 de 1968, igualmente carece de eficacia tal norma para causar, a favor de la actora, el derecho deprecado.

El decreto 3118 de 1968 por el cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro, en el artículo 50 reguló un asunto distinto al que la ley 52 de 1975 consagró y por lo tanto diferente al que la demanda solicita. En tal norma se establecen unas obligaciones entre las entidades

empleadoras del orden nacional y la Caja Nacional de Previsión Social, en relación con empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. De su texto no se puede entender que haya consagrado en favor de los empleados públicos o trabajadores oficiales del orden nacional prestación alguna, y menos aún podría ello deducirse de los empleados públicos del orden local (municipal o departamental) a quienes no reguló: DECRETO 3118 de 1968. ARTICULO 50. PAGO DE INTERESES DEL FONDO. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados y trabajadores no estuvieren afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social deberán también consignar en el Fondo intereses del nueve por ciento (9%) anual sobre el saldo de las cesantías que estuviere en su poder el 31 de diciembre de cada año. Esta consignación se hará dentro de los tres (3) primeros meses del año siguiente.

4. Faltando soporte normativo o reglas jurídicas para el derecho reclamado, la Sala tampoco encuentra principios vulnerados que permitan una interpretación sistemática o analógica de las normas que regulan a los trabajadores, con las normas que regulan las relaciones legales y reglamentarias.

No es éste el único caso en el cual los principios que son desarrollados por las reglas jurídicas establecen diferencias entre una y otra relación de trabajo (legal y reglamentaria y contractual). Tales distinciones se justifican en las diferencias conceptuales que hay entre la noción de “empleo público” y su finalidad, y la noción de “trabajo” al servicio de un particular y su

finalidad. Por ello las diferencias reglamentarias entre uno y otro tipo de relación pueden subsistir válidamente en el aspecto que la demanda pretende. Tal diferencia resulta incluso menos relevante frente a derechos fundamentales, que otras situaciones como la posibilidad de convenir o acordar las condiciones de trabajo que no obstante es jurídicamente posible por no infringir el derecho a la igualdad. No encuentra entonces la Sala que la entidad demandada haya desconocido normas de carácter legal o constitucional con la expedición del acto demandado, y por ello confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 12 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso promovido por YIRA RACCIULLI ROJAS contra el Departamento de la Guajira. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE. En firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc