CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-31-000-2006-00475-01(2338-06)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL DE LA ORDENANZA 095 DE 2003 - Procedente.

Flagrante violación de norma superior / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia del Congreso de la República / EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALESCompetencia concurrente para dictar las normas en materia salarial / REGIMEN SALARIAL DE SERVIDORES PUBLICOS - Suspende provisionalmente la Ordenanza 095 de 2003 porque es facultad del gobierno establecer salario y prestaciones de los empleados públicos En el sub lite, se suplica la suspensión provisional de la Ordenanza 095 de 2003, proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira, a través de la cual “se adoptan unos beneficios de naturaleza salarial para los servidores públicos de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones”. Arguye la parte demandante que con la expedición de dicha ordenanza se vulnera el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política. Indica la norma, en suma, que la función de señalar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros funcionarios, corresponde al Gobierno Nacional con estricta sujeción a los lineamientos y normas generales que contengan los objetivos y criterios que para el efecto dicte el Congreso Nacional. En efecto, en el Estado Colombiano, la facultad para dictar las normas que en materia salarial regirán a los empleados públicos, indistintamente hablando, fue asignada por la Constitución Política al Congreso y al Gobierno Nacional de forma concurrente. Así puede concluirse del contenido expreso del artículo 150 de la Constitución Política. De conformidad con las disposiciones aludidas, es menester concluir que es facultad del Gobierno

Nacional, por expresa disposición del Constituyente, establecer los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos a través de sus propios decretos administrativos o ejecutivos, sin que para el efecto se haya echo distinción alguna, lo que indica que también son destinatarios de sus dictados los empleados públicos del orden territorial. Lo anterior permite vislumbrar, prima facie, que se presenta una palmaria contraposición entre la ordenanza acusada y las normas superiores analizadas, lo que impone concluir la viabilidad de la medida provisional en el sub lite, porque, se reitera, en materia salarial y prestacional, a los empleados públicos se les deben aplicar las normas que para tal fin establezca el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política. Ahora bien, como quiera que el a quo limitó la suspensión provisional del acto demandado a un artículo del mismo, la Sala modificará dicha decisión en el sentido de extenderla a todo el articulado de la Ordenanza acusada, en virtud de que todos ellos reglamentan las disposiciones que en materia salarial y prestacional han de aplicarse a los empleados públicos del Departamento de la Guajira, razón por la cual no pueden ser analizados aisladamente los unos de los otros.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de la Corte Constitucional C-510 de 1999 y C-781 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 44001-23-31-000-2006-00475-01(2338-06)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA Conoce la Sala el recurso de apelación impetrado por la parte demandante contra el auto de 3 de agosto de 2006, proferido por Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante el cual fue declarada la suspensión provisional parcial de la Ordenanza 095 de 2003.

ANTECEDENTES La apoderada especial del Ministerio de Educación Nacional, inició la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de obtener la nulidad, previa suspensión provisional, de la Ordenanza 095 del 16 mayo de 2003, “por medio la cual fueron adoptados unos beneficios salariales para los servidores públicos de la administración departamental de la Guajira, como son: la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial por recreación y (sic) definen los factores salariales para liquidar la prima de navidad y cesantías”(fls. 1-14). Afirmó que la competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos de las entidades territoriales es del Gobierno Nacional por autorización expresa del Congreso de la República, razón por la cual al expedir la Ordenanza demanda se está transgrediendo el ordenamiento jurídico y se estaría abrogando la asamblea departamental una facultad que no le compete. EL AUTO APELADO Mediante proveído de 3 de agosto de 2006 (fls. 21-26) el Tribunal Administrativo de la Guajira resolvió admitir la demanda; declaró la suspensión provisional del

artículo 5° de la Ordenanza 095 de 2003; y negó la solicitud de suspensión del resto del articulado del acto demandado. Consideró el a quo que el artículo 5° de la ordenanza demandada al prever la bonificación especial por recreación la excluye expresamente como factor salarial para cualquier efecto. Frente a los demás beneficios consagrados en el acto acusado, precisó que no era ostensible la violación de las normas invocadas, por el contrario, aseveró que requieren de un estudio que sólo puede definirse en la sentencia para, según los antecedentes y régimen jurídico aplicable a los empleados departamentales, poder diferenciar si se trata de prestaciones sociales o de factores de salarios. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la apoderada de la demandante interpuso oportunamente recurso de apelación (fls. 28-29). Reiteró que con la ordenanza demandada se contradicen abierta y flagrantemente el principio de legalidad y el orden jerárquico sobre los cuales reposa el ordenamiento jurídico; los principios constitucionales que regulan la eficacia y la eficiencia del gasto público; y las disposiciones que en forma enfática ordenan que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, tales como, el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, del cual a su vez derivan su validez y sentido la Ley 715 de 2001 y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.

Para resolver se CONSIDERA: En primer término es de recordar que la procedencia de la medida de la

suspensión provisional, a voces del artículo 152 del C.C.A., está supeditada principalmente, tratándose de acción de nulidad, a la existencia de una infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el sub lite, se suplica la suspensión provisional de la Ordenanza 095 de 2003, proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira, a través de la cual “se adoptan unos beneficios de naturaleza salarial para los servidores públicos de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones”. Dicho acto consagra, en síntesis, las siguientes situaciones: i) la prima de servicios (artículo 1°); ii) la bonificación por servicios (artículo 2°); iii) los factores salariales para liquidar las cesantías y la prima de navidad (artículo 3°); iv) la aplicación de dichos factores con retroactividad al 1° de enero de 2003 (artículo 4°) y; v) la bonificación especial por recreación equivalente a dos días de la asignación básica mensual que devengue el empleado anualmente al momento de disfrutar las vacaciones, siempre que se compensen en dinero (artículo 5°) [fls. 79]. Arguye la parte demandante que con la expedición de dicha ordenanza se vulnera el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política, del siguiente tenor: “Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y

criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (…)” Indica la norma, en suma, que la función de señalar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros funcionarios, corresponde al Gobierno Nacional con estricta sujeción a los lineamientos y normas generales que contengan los objetivos y criterios que para el efecto dicte el Congreso Nacional. En efecto, en el Estado Colombiano, la facultad para dictar las normas que en materia salarial regirán a los empleados públicos, indistintamente hablando, fue asignada por la Constitución Política al Congreso y al Gobierno Nacional de forma concurrente. Así puede concluirse del contenido expreso del artículo 150 de la Constitución Política, arriba trascrito. En virtud de dicha facultad, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” Dicha preceptiva, constituye el marco de referencia que orienta al Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado.

Corrobora lo anterior, lo dicho por la Corte Constitucional mediante sentencia C510 de 1999, de la cual se transcriben los siguientes apartes por resultar pertinentes: “La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a éste le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias ‘el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.’ (Subrayas fuera de texto) El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución. En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir. Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la

ley 4ª de 1992, así como en el artículo 193 de la ley 100 de 1993, artículo éste que hace referencia específicamente a los trabajadores y profesionales de la salud.” [Resalta la Sala] De conformidad con las disposiciones aludidas, es menester concluir que es facultad del Gobierno Nacional, por expresa disposición del Constituyente, establecer los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos a través de sus propios decretos administrativos o ejecutivos1, sin que para el efecto se haya echo distinción alguna, lo que indica que también son destinatarios de sus dictados los empleados públicos del orden territorial. Lo anterior permite vislumbrar, prima facie, que se presenta una palmaria contraposición entre la ordenanza acusada y las normas superiores analizadas, lo que impone concluir la viabilidad de la medida provisional en el sub lite, porque, se reitera, en materia salarial y prestacional, a los empleados públicos se les deben aplicar las normas que para tal fin establezca el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política. Ahora bien, como quiera que el a quo limitó la suspensión provisional del acto demandado a un artículo del mismo, la Sala modificará dicha decisión en el sentido de extenderla a todo el articulado de la Ordenanza acusada, en virtud de que todos ellos reglamentan las disposiciones que en materia salarial y prestacional han de aplicarse a los empleados públicos del Departamento de la Guajira, razón por la cual no pueden ser analizados aisladamente los unos de los otros. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

RESUELVE

1. Modifícase el numeral 7° del auto apelado, en el sentido de decretar suspensión provisional de la totalidad del articulado de la Ordenanza 095 de 16 de mayo de 2003 proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira.

2. Revócase el numeral 8° del antecitado proveído.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 1 Véase: Sentencia C-781 de 2001. M.P. Jaime Cordoba Triviño.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN