CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-31-000-2009-00004-02(2682-13)-2015

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN DE PROCURADOR DELEGADO

• Reconocimiento / SENTENCIA DE NULIDAD – Efecto / BONIFICACIÓN DE GESTIÓN JUDICIAL El Decreto 610 de 1998 resultan más favorables para los servidores que luego se acogieron al Decreto 4040 de 2004 mediante contratos de transacción o al desistir de las acciones judiciales en curso, por cuanto les representa un salario mayor, por lo que la aplicación de este último generó una situación vulneradora del derecho laboral interno y los tratados internacionales que propugnan el respeto por los derechos de los trabajadores, lo que hace totalmente inviable su aplicabilidad, razones que llevaron a su declaratoria de nulidad. En cuanto al caso en particular, para el momento en el que se inició la presente acción se encontraba vigente el Decreto 4040 de 2004, por lo que todavía se daba un debate jurídico en cuanto a su aplicabilidad frente al Decreto 610 de 1998, como quiera que el demandante ocupaba su cargo como agente del Ministerio Público desde el 9 de diciembre de 1996 pero se acogió a la Bonificación de Gestión Judicial creada con el primer decreto mencionado, bajo las condiciones allí exigidas.

La nulidad de esta norma hace que cese su aplicabilidad y que las situaciones presentes a la fecha de su expedición se retrotraigan a ese momento, es decir, que se rijan por las normas allí vigentes, validez que retoman como consecuencia directa de la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el cual se considera como si no hubiese hecho parte del ordenamiento jurídico, lo que se conoce como efectos retroactivos o ex tunc, a los que

anteriormente se hizo mención. En tal medida, toda controversia frente a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 finiquitó, lo que hace inane cualquier otro debate al respecto sin que haya duda en cuanto al derecho del demandante a percibir la Bonificación por Compensación en el equivalente al ochenta por ciento (80%) del total percibido como salario por los Magistrados de las Altas Cortes, como lo preceptúa esta norma, lo que dará lugar a la confirmación de la decisión impugnada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del decreto 4040 de 2004 ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Rad. No. 11001-03-25-000-2005-00244-01 (100672005), C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 1239 DE 1998 / DECRETO 2668 DE 1998 / DECRETO 4040 DE 2004

PRESCRIPCIÓN TRIENAL / SENTENCIA DE NULIDAD – Efecto BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En cuanto al fenómeno de la prescripción, no hay lugar a su decreto toda vez que el derecho reclamado se hizo exigible a partir del momento en que la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 quedó en firme. Previo a ello existía un fuerte debate en cuanto a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 a los funcionarios que se acogieron al Decreto 4040 como quiera que frente a éste operaba una presunción de legalidad, la cual quedó desvirtuada a través del fallo

señalado, pero precisamente por ello aplicaba de forma plena. En esa medida, si bien el derecho reclamado era debatible por haber compelido a conciliar sobre derechos irrenunciables y que fue lo que llevó a interponer numerosas demandas como la que aquí se resuelve, no era un derecho exigible ya que el decreto bajo el cual se firmaron tales conciliaciones surtís plenos efectos por encontrarse revestido de legalidad para ese momento. De esta forma, solo hasta que se declaró su nulidad existe certeza en cuanto a la aplicación del Decreto 610 de 1998, como el único que regula actualmente la prestación reclamada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00004-02(2682-13)

Actor: STEVENSON RAFAEL PIMIENTA SOLANO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONJUECES Procede esta la Sala de Conjueces a resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia emitida el 6 de marzo de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, el doctor STEVENSON RAFAEL PIMIENTA SOLANO, en su condición de Procurador 12 Judicial II Agrario y Ambiental, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SG No. 3640 del 25 de agosto de 2008 emitido por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación con base en el 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, todo proyectado a cada una de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales, como efecto de los reconocimientos peticionados, debidamente indexados; que a título de restablecimiento del derecho que se condene a la NACIÓNPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA a pagar el valor correspondiente a la reliquidación y pago de su asignación salarial de los demás emolumentos recibidos en el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 y la presentación de la demanda con base en el 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes de conformidad con el Decreto 610 de 1998, denominado Bonificación por Compensación; que se ordene que las cantidades liquidas de dinero que se condena a pagar sean actualizadas mes por mes con base en el IPC según el artículo 178 del CCA; que se ordene dar cumplimiento a la

sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA y se condene en costas a las entidades demandadas. Según los hechos de la demanda, el accionante fue nombrado en el cargo de Procurador 12 Judicial II Agrario y Ambiental de Riohacha y tomó posesión del mismo el 9 de diciembre de 1996, en el que permanecía al momento de la presentación de la demanda. El Decreto 610 de 1998 creó una Bonificación por Compensación de carácter permanente que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales iguale al 60%, 70% y 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes para 1999, 2000 y 2001, respectivamente. Luego, el Gobierno expidió el Decreto 4040 de 2004 por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial equivalente al 70% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes y, para optar a ésta, el demandante celebró conciliación con la Procuraduría General de la Nación, entidad que lo hizo sobre el 63%, lo que califica como ineficaz por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles adquiridos con el Decreto 610 de 1998, generándose una diferencia salarial en los pagos que debió recibir conforme con el decreto indicado. El actor reclamó la reliquidación y pago de las sumas respectivas, la cual fue negada por la entidad que inicialmente manifestó que el tema salarial era de competencia del Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y el Director del Departamento

Administrativo de la Función Pública y, luego, a través del acto demandado reiteró su respuesta e indicó la negativa de tales autoridades frente a la petición del actor. El 6 de marzo de 2013 la Sala de Conjueces del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira emitió fallo de primera instancia en el que decidió acceder a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

El 16 de mayo de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida, por lo que en auto del 28 de agosto de 2014 se admitieron los recursos presentados y el 19 de septiembre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, frente al cual respondieron todas las entidades demandadas. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, el accionante señaló los artículos 2, 6, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; el artículo 2, lit. a) de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 4040 de 2004 y 610 de 1998. Señaló el actor que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN vulneró sus derechos laborales al desconocer preceptos constitucionales que garantizan la efectividad de los principios, derechos y deberes allí consagrados como son el derecho al trabajo en condiciones justas, el reconocimiento de la situación más favorable al servidor público en caso de

duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Esto, si se tiene en cuenta que bajo el Decreto 610 de 1998 se ordenó la nivelación salarial escalonada de Magistrados de Tribunales, Consejos Secciones de la Judicatura, Procuradores y Fiscales delegados ante organismos y otros funcionarios, estableciéndose la remuneración señalada, norma que fue derogada por el Decreto 2668 de 1998, que a su vez fue declarado nulo. Por esta razón, muchos funcionarios demandaron y obtuvieron la aplicación nuevamente del Decreto 610 de 1998, lo que llevó al Gobierno a expedir el Decreto 664 de 1999 en el que fijó una Bonificación por Compensación y, posteriormente, con el Decreto 4040 de 2004 se creó la Bonificación de Gestión Judicial, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes. Para el accionante, la entidad debió aplicar el Decreto 610 de 1998 en el sentido de pagar, a partir de la vigencia 2001, el 80% del total devengado por los Magistrados de las Altas Cortes pero, contrario a ello, ha cancelado una remuneración mensual inferior según el cálculo diferencial que realiza, razón por la que considera que debe declararse la nulidad del acto administrativo en el que se negó tal reconocimiento.

LA SENTENCIA APELADA: En sentencia proferida el 6 de marzo de 2013 la Sala de Conjueces del

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al actor una Bonificación por Compensación en el equivalente al 80% del salario que devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, efectiva a partir del 1° de enero de 2001 año por año hasta la presentación de la demanda, teniendo en cuenta las sumas que se hayan pagado por concepto de Bonificación de Gestión Judicial, indexadas según la fórmula indicada y que se aplicará mes por mes por cada mesada; al pago de costas y al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. En cuanto a los fundamentos del fallo, luego de hacer referencia al Decreto 610 de 1998, concluyó el Tribunal que a pesar de haber sido derogado por el Decreto 2668 de 1998, éste fue anulado por el Consejo de Estado, por lo que el primero recobró su vigencia y con ello el derecho a percibir la Bonificación por Compensación se convirtió en un derecho adquirido; de allí que las normas expedidas posteriormente como fue el Decreto 664 de 1999 y siguientes perdieron su fuerza ejecutoria. Así, de acuerdo con el Decreto 610 de 1998, el aumento porcentual establecido constituye una garantía hacia el futuro de que la remuneración de los Magistrados de los Tribunales, Fiscales y Procuradores se mantendrá en términos de equidad y proporcionalidad

para permitir un equilibrio razonable, principios suportados en el artículo 53 constitucional. De esta manera, los valores pagados en cumplimiento de las transacciones y conciliaciones realizadas entre el Gobierno y los funcionarios en virtud del Decreto 4040 de 2004 son válidos pero no tienen efecto jurídico ni constituyen cosa juzgada frente a la aplicabilidad de los Decretos 610 y 1239 de 1998, al tratarse de una prestación irrenunciable por lo que cualquier disminución salarial carece de validez, conforme con el artículo 53 de la Constitución. Por lo tanto, surge el derecho al pago de la diferencia que resulte entre los valores cancelados y lo que faltare en aplicación de estos decretos, así como de los intereses respectivos según lo previsto en el artículo 177 del CCA y de las costas procesales por parte de la entidad, como quiera que el derecho laboral reclamado legítimamente por la parte actora ha sido negado injustamente por ésta.

RECURSOS DE APELACIÓN: El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDICTO PÚBLICO interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el que solicitó revocar parcialmente el numeral segundo, que se resuelvan y se declaren probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y se declare que no tiene responsabilidad alguna en los hechos que originaron el proceso.

En primer lugar, señaló como excepción la inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad de la Ley 1285 de 2009 toda vez que, a su juicio, debió surtirse la audiencia de conciliación extrajudicial allí exigida como requisito previo a la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, situación que no aconteció en el presente caso. En segundo lugar, invoca como excepción la falta de reclamación administrativa y por consiguiente de agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal para acudir a la vía jurisdiccional, según el artículo 135 del CCA, para lo cual aclara que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO no profirió actos administrativos en relación con el actor, como sí lo hizo la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por lo que se entiende que respecto de esa cartera no hay reclamación administrativa. Como tercera excepción propuso la inepta demanda por falta de requisitos formales, ya que la parte actora no estableció las causales de nulidad en las que sustenta la acción ni el concepto de violación, como lo establecen los artículos 85 y 137 del CCA. Finalmente, señaló la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad al considerar que carece de cualquier vínculo o relación jurídico sustancial con el demandante, así como de la competencia para modificar o revocar los actos administrativos impugnados. Además, en aplicación de los principios de especialización y de autonomía presupuestal, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN cuenta con una apropiación presupuestal cuya distribución, aplicación y ejecución es de su manejo mientras que el Ministerio se limita al giro de los recursos que demanden, por lo que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de dichos presupuestos no son su responsabilidad, aunado a que según el Decreto 4712 de 2008, carece de competencia para pagar acreencias laborales y prestacionales de otros organismos de la Administración. Entonces, al no haber coincidencia

entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente al que se reclama, esto es, el Ministerio, no es el llamado a responder. Por su parte, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se opuso a tal decisión y manifiesta que reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, particularmente en cuanto a que el actor desistió de una primera acción con el fin de acogerse al Decreto 4040 de 2004, por lo que perdió cualquier prerrogativa o expectativa frente a lo regulado por el Decreto 610 de 1998. Adicionalmente invoca la prescripción del derecho reclamado, toda vez que su reconocimiento fue solicitado el 5 de diciembre de 2007 con lo cual se suspendió el término respectivo, y de allí que las sumas anteriores al 5 de diciembre de 2004 se encuentren prescritas, de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Finalmente, en cuanto a la condena en costas decretada en su contra, manifiesta su oposición y señala que ésta no es imperativa e implica una valoración subjetiva de la conducta observada por la parte vencida durante el proceso, es decir, determinar si existió temeridad, dolo, mala fe o si su actuación no se ajustó a derecho. Para el caso en cuestión, afirma que su conducta dentro del proceso está revestida de la legitimidad con la que cuenta una parte procesal para ejercer su defensa, sin que fuere dilatoria o temeraria. Además, la entidad no ha negado injustamente el derecho del

actor, ya que lo que hizo fue aplicar el ordenamiento jurídico vigente para la época de la petición, a lo que se suma que no hay un criterio para tal condena ya que no existe prueba o análisis alguno del incumplimiento de las exigencias legales para ello. Por las razones así expuestas, solicita la revocatoria del fallo apelado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Surtido el traslado para alegar de conclusión, las entidades demandadas presentaron sus escritos respectivos, mientras que el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

El apoderado del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA expresa no haberse recurrido el fallo emitido en este proceso por cuanto implícitamente se entiende que el a quo decretó la excepción propuesta en la contestación de la demanda, específicamente la falta de legitimación en la causa. No obstante, manifiesta que a pesar que las otras dos entidades demandadas sí lo hicieron para solicitar la revocatoria del fallo, no indicaron qué se debía decretar, por lo que la sentencia de segunda instancia no podrá sustituir tales vacíos y deberá ceñirse a lo pretendido, en aplicación del principio "tantum devolutum cuantum apellatum". De otra parte, señala que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN es la única llamada a responder dentro del proceso como entidad empleadora del accionante y la competente para resolver las reclamaciones salariales formuladas, sin que el concepto que emitió el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en su momento en respuesta a la solicitud que recibió de aquella entidad para resolver la petición del

funcionario tenga carácter vinculante, al tenor del artículo 25 del CCA, oficio que no constituye un acto administrativo y que tampoco fue demandado. En cuanto a los fundamentos del fallo, indica que no existe derecho para el demandante al pago de la Bonificación por Compensación equivalente al 80% del total devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, como quiera que a través del Decreto 610 de 1998 no era posible afectar vigencias futuras (2000 y 2001), lo que resulta ilegal e inconstitucional, norma que fue derogada por el Decreto 664 de 1999 en el que se estableció una nueva Bonificación por Compensación. Además, el accionante concilió las diferencia salariales y se acogió al régimen de Bonificación de Gestión Judicial del Decreto 4040 de 2004, decreto que a pesar de haber sido declarado nulo en fallo del 14 de diciembre de 2011 tampoco podría revivir el Decreto 610 de 1998 que, como indicó, fue derogado por el Decreto 664 de 1999, a lo que se suma que la conciliación así realizada no fue demandada y en ese caso constituye cosa juzgada material, lo que hace inepta la demanda interpuesta. Por tales razones solicita la revocatoria de la sentencia o, en su defecto, que esta Corporación se declare inhibida para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda, pero en caso de ser confirmada la sentencia, sea atenuada en sus efectos y se decrete la prescripción de las mesadas por conceptos de Bonificación por Compensación y se ordene el descuento de lo cancelado. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN expresa la necesidad de

aclarar la contradicción entre la contestación de la demanda y el recurso de apelación presentado. En tal medida, se opone a cada una de las pretensiones del accionante, toda vez que el acto demandado se ajustó a las normas sobre el régimen salarial y prestacional de sus funcionarios, sin que esta entidad tenga la facultad para definirlo, conforme con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, siendo el Gobierno Nacional el ente encargado de establecer dicho régimen y determinar los montos del presupuesto asignado anualmente a cada entidad. En esa medida, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN le corresponde únicamente cancelar las asignaciones determinadas por el Gobierno, y al haberse expedido el Decreto 4040 de 2004 el actor se acogió libremente al régimen allí establecido, el cual goza de presunción de legalidad con lo que renunció a las expectativas generadas con el Decreto 610 de 1998, régimen al que se dio aplicación. Ahora, adoptar el régimen de Bonificación por Compensación en razón a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 afectaría la seguridad jurídica y los derechos que fueron consolidados, por cuanto la norma cumplió plenos efectos previo a su nulidad. En cuanto a la condena en costas, indicó que corresponde a una facultad discrecional del juez y, dado que la entidad actuó revestida de legalidad y se remitió a exponer sus argumentos de defensa, no hay lugar a la misma. Finalmente, como excepción, solicita se decrete la

prescripción de los derechos reclamados por el accionante toda vez que su reclamación la presentó el 5 de diciembre de 2007, por lo que habrían prescrito las obligaciones con anterioridad al 5 de diciembre de 2004, según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. El apoderado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, particularmente en lo que respecta a la carencia de responsabilidad jurídica frente a las pretensiones del actor como quiera que la entidad llamada a responder es la que emitió el acto administrativo demandado, por lo que no es causante de la vulneración de sus derechos, razones por las que rechaza la vinculación y la condena impuesta al Ministerio en primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho el doctor

STEVENSON RAFAEL PIMIENTA SOLANO, en su condición de Procurador 12 Judicial II Agrario y Ambiental, demandó el acto administrativo contenido en el oficio No. SG 3640 del 25 de agosto de 2008 suscrito por el Secretario General de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por el que se le comunicó que, teniendo en cuenta las respuestas del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el DEPARTAMENTO ADMINSITRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA frente a las consultas formuladas, así como el concepto de la Oficina Jurídica de la entidad, la Procuraduría no tiene competencia para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación por tratarse de un asunto de política salarial gubernamental que le compete al Gobierno. Demandado el acto mencionado, el a quo resolvió acceder a las pretensiones del actor, esto es, el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación creada con el Decreto 610 de 1998, decisión que fue recurrida en apelación por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO y por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

La primera de las entidades solicitó la revocatoria parcial del numeral segundo en el que fue incluida como una de las llamadas a responder por la condena impuesta y que se resuelvan las excepciones que propuso en la contestación de la demanda, toda vez que no hubo pronunciamiento al respecto en primera instancia. En efecto, se observa que el Tribunal omitió cualquier análisis frente a los argumentos y excepciones presentados por el MINISTERIO DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO durante el proceso, lo cual resultaba fundamental para determinar si existía o no obligación alguna de su parte y, sin exponer fundamento alguno, condenó a esta entidad. Es por ello que se hace necesario resolver las excepciones propuestas.1 Inicialmente se abordará la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual, de prosperar, tornaría inane el análisis de las demás por excluirse así su eventual responsabilidad frente a las pretensiones del accionante. En cuanto a la legitimación en la causa, esta Corporación ha precisado: “En efecto, la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio. Por consiguiente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, 1 El inciso final del artículo 164 del CCA dispone: “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. independientemente de que éstas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas2. De allí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, puesto que, como lo ha precisado la Sala: “(…) la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la

pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal. “La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”3 (negrillas del original). En ese orden de ideas, la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas –lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial - sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial. 2 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 13503, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez. En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso4”5.

En el presente caso se encuentra probado que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO no expidió el acto administrativo demandado y no existe vínculo jurídico alguno frente al demandante a partir del cual surja obligación o interés alguno que deba defender, por la que no es el ente llamado a responder frente a las pretensiones del actor. Dicho acto fue suscrito por el Secretario General de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ente empleador del demandante y que para resolver su petición solicitó previamente el concepto del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, cuya respuesta se consideró dentro del acto, circunstancia que de ninguna manera vincula a esta entidad ni le crea obligaciones o relación alguna frente al funcionario. En tal medida, la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva formulada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO está llamada a prosperar, con lo cual queda así excluida de la parte demandada. Por su parte, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN solicitó la revocatoria del fallo, al considerar principalmente que el acto administrativo que emitió es legal por cuanto siempre actuó bajo los presupuestos de la ley vigente en su momento, como lo fue el Decreto 4040 de 2004 al cual se acogió el actor mediante la conciliación celebrada con la entidad, con lo que renunció a sus pretensiones relacionadas con la aplicación del Decreto 610 de 1998. Alega igualmente la prescripción de los derechos reclamados hasta el 5 de diciembre de 2004, si se tiene en cuenta que la reclamación se

presentó 3 años después (5 de diciembre de 2007), por lo que se habría 4 “[E]n los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2012, Rad. 05001-2325-000-1994-02074-01(21859), C.P. Enrique Gil Botero. configurado este fenómeno, en aplicación