CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-31-000-2011-00059-01(4465-13)-2017

INSUBSISTENCIA – Empleado provisional / NOMBRAMIENTO EMPLEADO PROVISIONAL – Marco normativo / EMPLEADO PROVISIONAL – No tiene fuero de estabilidad / CARGA PROBATORIA – No ejercida por el actor / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Presunción de legalidad / DESVIACIÓN DE

PODER O FALSA MOTIVACIÓN – No probada

[L]a Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación como lo alega la demandante. La declaración rendida por el señor Hernán Reina Caicedo no logra demostrar el móvil oculto que ponga en duda los límites discrecionales del nominador, puesto que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume legal y motivado por el buen servicio. Dicha prueba testimonial no favorece las aspiraciones de la demanda ni respalda las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustenta en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasa de realizar meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado La Sala advierte, por último, que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Cabe anotar que

el testigo Hernán Reina Caicedo (único que da cuenta del desempeño profesional del actor, lo que no ocurre con los testigos Álvaro Turizo Rodelo y Silvia Nicolasa Boeknoudt) es claro en efectuar una descripción favorable sobre este aspecto. Sin embargo, la Sala ha venido sosteniendo que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir desvirtuar la presunción de legalidad del acto, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral, pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad se impetra. 2.5. Conclusión Con los anteriores argumentos fuerza concluir que, como quiera que el acervo probatorio reseñado no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio y, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 125 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00059-01(4465-13)

Actor: RAIMUNDO MARENCO BOEKHOUDT Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de la

Guajira.

1. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Raimundo Marenco Boekhoudt en nombre propio y en representación de su cónyuge Dina Vanesa Luna Chadid y sus menores hijos Ray David y Miguel Andrés Marenco Luna formuló demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo 095 de 22 de octubre de 2010 mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marenco Boekhoudt como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira, a partir del 1.° de noviembre de 2010 y se designó su reemplazo, y del Acuerdo 036 del 28 de marzo de 2011 por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió una solicitud de revocatoria directa del artículo 1.° del citado Acuerdo 095.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó se ordene a la Nación, Rama Judicial, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura su reintegro al cargo que venía desempeñando, con retroactividad al

1.° de noviembre de 2010, o a otro empleo de superior categoría, funciones y requisitos afines para su ejercicio, así como el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir con efectividad a la fecha de la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia y se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. De la misma forma solicitó se le reconozca y pague a su cónyuge e hijos a título de reparación del daño por concepto de perjuicios morales ocasionados con la expedición del acto administrativo, la suma equivalente a mil gramos oro para cada uno; y la actualización de la respectiva condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. aplicando los ajustes de valor desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Durante el año 2008 se produjo una vacante como magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, razón por la cual presentó su aspiración ante el Consejo Superior de la Judicatura y en el cual fue elegido y posesionado por cumplir todos los requisitos que exige la ley. Estuvo en el cargo hasta cuando presentó renuncia en razón a que su familia estaba radicada en la ciudad de Barranquilla

Con posterioridad se presentó una vacante en la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, cargo al cual también aspiró y en cual fue elegido con carácter provisional. En este empleo estuvo por un término de 13 meses, esto es, hasta el mes de octubre de 2009. En marzo de 2010 se presentó una nueva vacante en el Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, cargo para el cual fue escogido con carácter provisional «en consideración a la experiencia adquirida en cargos similares anteriores y al buen desempeño de mis funciones»1 y el cual ocupó por aproximadamente 8 meses, hasta el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento mediante el Acuerdo 095 de 22 de octubre de 2010. El citado Acuerdo 095 aduce como sustento de la decisión que la persona designada en su reemplazo lo supera en formación académica y experiencia profesional e incorpora en su contra información «parcializada y carente de 1 Folio 2 veracidad», pues solo alude a su experiencia profesional como abogado litigante y jefe de la oficina asesora jurídica del Distrito de Barranquilla y omite el hecho de que cuenta con experiencia como magistrado de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de Cundinamarca, Atlántico y Guajira, demostrando una experiencia profesional como magistrado por más de 20 meses. Desconoce igualmente que durante el período en que ocupó el cargo de magistrado en las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Departamentos de Cundinamarca, Atlántico y Guajira su desempeño fue excelente en cuanto al

rendimiento, productividad y calidad de las providencias, de todo lo cual dan cuenta los reportes estadísticos correspondientes. Para el momento en que asumió las funciones en la Guajira (1.° de marzo de 2010) recibió para su conocimiento 980 procesos judiciales activos, de los cuales fueron evacuados 582 en los 8 meses en los que permaneció en el cargo, frente a los cuales adoptó decisiones de fondo, lo cual da cuenta de una excelente prestación del servicio ya que demostró un sobresaliente desempeño laboral, compromiso con la entidad, así como eficiencia y eficacia en su gestión. En aras de salvaguardar su buen nombre y dignidad humana presentó solicitud a los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que revocaran directamente la decisión adoptada para que en su defecto le aceptaran ipso facto la renuncia incorporada en dicho memorial. Por Acuerdo 036 de 28 de marzo de 2011 la entidad demandada no atendió tal solicitud, con fundamento en que no se infiere el agravio irrogado y que además quien lo sustituyó lo superaba en formación y experiencia en la Rama Judicial, por lo que no es procedente su revocatoria, como tampoco es dable acceder a la petición de aceptar la dimisión presentada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 2.°, 12, 13, 15, 20, 25, 29, 53, 90, 121 y 209 de la Constitución Política; 2.°, 3.° y 36 del Código Contencioso Administrativo; y 104, 107, 108, 120 y 128 de la Ley 270 de 1996.

Al desarrollar el concepto de violación el demandante aseguró que el acto de insubsistencia carece de veracidad por cuanto no tuvo en cuenta la experiencia profesional que acumuló como magistrado en diversas salas jurisdiccionales disciplinarias por un lapso de 20 meses, la cual fue desconocida de manera intencional con el objetivo de ponerlo en una situación desfavorable respecto de la persona designada en su reemplazo. Expresó que la conducta del Consejo Superior de la Judicatura estuvo no solo en contravía de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 270 de 1996, toda vez que no se le reconoció la experiencia profesional en el ejercicio de la función judicial en su calidad de magistrado, sino en contra del principio de imparcialidad establecido en el artículo 3.° del CCA y conforme lo exige el artículo 20 de la Constitución Política. Insistió en que su experiencia como magistrado no fue tenida en cuenta al momento de la confrontación con la persona que lo reemplazó, circunstancia que cercenaba toda posibilidad de comparación objetiva ante la ausencia de experiencia en dicho cargo por parte de quien lo sustituyó quien en decir del actor no había proferido providencia judicial alguna durante el desempeño de su ejercicio profesional. Señaló que otra de las motivaciones del acto de insubsistencia se basó en que el servicio prestado por el actor no fue en óptimas condiciones, para lo cual se debió haber surtido un procedimiento mediante el cual se valorara la gestión desarrollada, sin que se le haya sido informado o notificado actuación administrativa alguna tendiente a valorar su gestión. Reiteró que los actos acusados adolecen de falsa motivación por cuanto el ente

nominador no evaluó objetivamente su gestión, de tal suerte que se hacía imprescindible realizar una evaluación en el desempeño de sus funciones conforme lo dispuesto en los artículos 104, 107, 108 y 120 de la Ley 270 de 1996. No obstante lo anterior, no desconoce la inestabilidad laboral que tenía dado el carácter de provisional de su nombramiento. 1.2. Contestación de la demanda. La apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Riohacha se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2 con fundamento en que para tildar un acto administrativo de injusto y falsamente motivado debe 2 Folios 58 a 64 demostrarse tal afirmación, situación que no ocurre en este caso, ya que si se realiza un análisis de los criterios tenidos en cuenta para adoptar la decisión de insubsistencia se observa que la persona que reemplazó al actor cuenta con una experiencia laboral superior tasada en años de servicio y una formación académica de alto nivel. Arguyó que si bien es cierto el acto está motivado en el mejoramiento del servicio, ello no quiere decir que no haya sido tenida en cuenta su experiencia como magistrado para hacer las comparaciones correspondientes en su expedición. En efecto, las consideraciones del Consejo Superior de la Judicatura se sustentaron en criterios académicos y de experiencia laboral, no en el desempeño eficiente de las funciones «criterios que efectivamente llevaron a inferir que ante una experiencia laboral de 37 años al servicio de entidades del Estado y un currículo académico extenso con múltiples especialidades, diplomados y seminarios en varias áreas la prestación del servicio en pro de la administración de justicia y

garanticen los fines propuestos por la Sala Disciplinaria (…) redundarían en niveles altos de calidad». 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante fallo proferido el 22 de agosto de 20133 denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo, luego de realizar un recuento de los aspectos y hechos relevantes del caso, que la facultad discrecional del Consejo Superior de la Judicatura estuvo dirigida a brindar mayor calidad del servicio con personal idóneo y capacitado que permitiera la consecución de los fines públicos, de manera que los hechos materiales del acto acusado fueron debidamente motivados en la experiencia e idoneidad de quien reemplazó al demandante en el cargo. Esgrimió el a quo que no se demostró la existencia de hechos aparentes o dudosos que permitieran colegir que el mejoramiento del servicio no fue la causal de la administración para declarar la insubsistencia del nombramiento del actor y, antes por el contrario, sí se probó la mejora en el servicio con la persona que acreditó mayor idoneidad y experiencia profesional para el desarrollo de la función judicial; tampoco se logró probar la extralimitación o desbordamiento de la facultad 3 Folios 254 a 264 discrecional, carga procesal que le correspondía al demandante. 1.4. Recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia4 el cual sustentó con los siguientes planteamientos: El acto contiene una evidente falsa motivación ya que ignoró y desconoció la experiencia acreditada en el transcurso del proceso, junto con su cualificación

profesional, ya que de su contenido se observa que solo se tuvo en cuenta la experiencia como abogado litigante y jefe de la oficina asesora jurídica del Distrito de Barranquilla, pero deja de lado la obtenida como magistrado en las salas disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura de Cundinamarca y Atlántico. No cabe duda que acreditó mayor idoneidad experiencia, eficacia y eficiencia y, por ende, mayor calidad en la prestación del servicio frente a quien fue nombrado en su reemplazo, pues se trata de una persona que no tenía el conocimiento necesario para desempeñar el cargo de magistrado. También es falso que el servicio no se estaba prestando en debida forma, toda vez que se acreditó que para el momento de la insubsistencia la sala disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira se había constituido en la mejor, y que él había ocupado el segundo lugar de desempeño, incluso superando a todos los magistrados que adoptaron la decisión de retirarlo del servicio. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante5 insistió en que el acto acusado omitió analizar la experiencia que obtuvo como magistrado del Consejo de la Judicatura Seccionales Cundinamarca, Atlántico y Guajira, así como tampoco tuvo en cuenta que la persona que lo reemplazó jamás había trabajado en la Rama Judicial y que llegó al cargo cuando estaba en el ocaso de su carrera pública, razón por la cual en tal calidad adquirió el status pensional. 4 Folios 266 a 270 5 Folios 282 a 289

Añadió que en su condición de magistrado ocupó el segundo lugar como uno de los mejores de la Jurisdicción, contribuyendo con su labor a la descongestión y mejoramiento del servicio de administración de justicia en forma eficaz y eficiente. Reiteró que el acto acusado en forma «degradante y desconsiderada» hizo una comparación «acomodaticia» de su formación académica y de la de su reemplazo ya que no se tuvo en cuenta que mientras él cuenta con maestría ella solo con especialización y, además, en ningún momento se le requirió para que aportara los cursos y talleres cursados, como para que se pudieran comparar los de ambos. Además porque si ocupaba un cargo provisional lo mínimo que esperaba era ser reemplazado por la persona ganadora del concurso respectivo, no por otra empleada provisional. Finalmente, concluyó que con este actuar resulta evidente que la administración obró con desviación de poder, ya que ejerció la facultad discrecional por motivos diferentes a los establecidos en la ley 1.5.2. El Ministerio Público rindió concepto6 en el que solicitó que se confirme la sentencia apelada. Consideró que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira se adecuó al ordenamiento aplicable al caso y a la situación fáctica demostrada en el expediente, puesto que la entidad nominadora decidió contar con personal de amplia experiencia profesional y capacitación académica considerable, por lo que los alegatos encaminados a hacer notar su idoneidad y la ausencia de valoración de su experiencia específica no son suficientes para enervar la facultad discrecional del Consejo Superior de la Judicatura para designar a una persona

con mayor experiencia al servicio del Estado y lograr dar un carácter concreto a los servidores de la institución. Dijo que resulta igualmente válido que la entidad nominadora decida buscar otros perfiles, de tal suerte que el actor debió probar no solamente su idoneidad sino la falta de ésta en la persona que lo reemplazó. El hecho de valorar como superior su experiencia a la de su predecesora no significa que el nominador hubiera incurrido en falsa motivación, pues no se requería que los postulados tuvieran el carácter de ex magistrados ni existía exigencia alguna de experiencia específica y 6 folios 291 a 300 aplicada al caso concreto. Afirmó que las motivaciones especificas del acto acusado no hacen referencia alguna a la experiencia cuantificada, sino al mejoramiento del servicio a través de la vinculación de profesionales que acreditaran mayor experiencia o alto nivel académico, conceptos con los cuales el Consejo Superior de la Judicatura buscaba garantizar niveles de calidad y eficiencia. Finalizó con el argumento según el cual el ente nominador podía designar en provisionalidad a los profesionales que estimara más adecuados para el ejercicio de la judicatura conforme a los criterios que estimó ajustados para tal fin. Así las cosas que a la trayectoria del actor no se le hubiere dado el valor que reclama no significa que dicha valoración adoleciera de falsedad ya que, por el contrario, se apegó a los criterios y directrices señalados para ello. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento

del actor en el cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira a partir del 1.° de noviembre de 2010 se encuentra ajustada a derecho o si, por el contrario, está viciada de ilegalidad. 2.2. Marco normativo El artículo 125 de la Constitución Política ratificó la importancia de la carrera administrativa y el mérito como la forma de proveer los empleos en el Estado, y previó que los empleos en los órganos y entidades son de carrera administrativa, exceptuando de dicha regla aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que la ley determine. A partir del Decreto 1732 de 1960 se contempló en forma expresa la posibilidad de proveer los empleos de carrera administrativa con provisionales por un lapso no mayor a 15 días. Luego, con la expedición del Decreto 2400 de 1968, en su artículo 5.° se estableció la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera, así: i) ordinario para los de libre nombramiento y remoción; ii) en período de prueba para los de carrera administrativa; y iii) provisional con el fin de «proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera»7 por un límite no superior a los cuatro meses8 y se dispuso que por no pertenecer a la carrera, podía ser declarado insubsistente el nombramiento por la autoridad nominadora, sin motivar la decisión9 dejando constancia del hecho y las causas en la hoja de vida respectiva. Posteriormente la Ley 61 de 1987 contempló como un tipo de nombramiento el

provisional cuando «se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio». A su turno el artículo 10.° de la Ley 27 de 1992 reguló el nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y para los de carrera el de período de prueba o por ascenso y en su inciso segundo estableció que «mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales.» Con la promulgación de la Ley 443 de 1998 se estableció que «los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito»10 Por su parte el artículo 5.° del Decreto 1572 de 1998 estableció las excepciones que permitían que los nombramientos provisionales superaran el término de los 4 7 Artículo 28 del Decreto 1950 de 1973: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. ( . . . . )” 8 Artículos 2.° y 4.° de La ley 61 de 1987: señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto.

9 Artículo 26 del Decreto 1950 de 1973. 10 Artículo 8.° de la Ley 443 de 1998. meses, a saber: Artículo 5º.- La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando la vacancia se produzcan como resultado del ascenso en período

de prueba de un empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho período y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si fuere necesario.

2. Cuando la prórroga sea autorizada previamente por la Comisión del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de cuatro (4) meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que la originó.

3. Cuando se haya autorizado por las Comisiones del Servicio Civil encargo o nombramiento provisionalmente sin la apertura de concurso.

4. Cuando se trate de proveer empleos de carrera que impliquen separación temporal de sus titulares, caso en el cual su duración será igual al tiempo que duren las situaciones administrativas que la originaron.

5. En caso de vacancia definitiva del empleo, cuando éste se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo; en este evento, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable. Cuando se trate de adopción, el

término del nombramiento provisional culminará tres (3) meses después de la fecha de la entrega del menor de 7 años. En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad. Parágrafo.- Las prórrogas de los encargos y de los nombramientos provisionales se efectuarán mediante resolución motivada por el nominador y de ello se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. La Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» dispuso que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados máximo por seis meses, siempre que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean la aptitud y la habilidad para desempeñarlo, no hayan sido sancionados disciplinariamente y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente (artículo 24). A su turno el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la citada Ley 909, estableció la forma de desvinculación de los nombramientos provisionales mediante la expedición de resolución motivada por parte del nominador, disposición modificada por el Decreto 3820 de 2005 en el cual se estableció la prórroga de la provisionalidad y del encargo hasta cuando se superaran las circunstancias que le dieron origen, previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, preceptiva que fue reformada por los Decretos 1937 y 4968 de 2007, en los cuales amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la obligación de

resolver las solicitudes para autorizar los encargos o nombramientos provisionales o su posible prórroga, fijándole para ello un procedimiento. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado 0883-08, Actor: María Stella Albornoz Miranda, respecto del alcance de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 en caso de retiro de los provisionales dispuso lo siguiente: (…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2.° del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO11, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto

no motivado (inciso segundo parágrafo 2.°, art. 41 Ley 909 de 2004). La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10.° Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. Como puede observarse existe la necesidad de motivar los actos de retiro cuando se trata de empleados nombrados en provisionalidad, sin importar el régimen de carrera al cual pertenecen. Ahora bien, la carrera judicial fue excluida del régimen general por la misma Constitución Política la cual en el artículo 256 ibidem le fijó al Consejo Superior de 11 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según fuere el caso, la obligación de

administrarla. Así pues, con la expedición de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia) se reguló la clasificación de los empleados y la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial de la siguiente forma: Artículo 130. Clasificación de los empleos. ... Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia... Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...”. Artículo 132. Formas de provisión de cargos en la Rama Judicial. ...

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan

superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de

vacan