CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-00026-01(1778-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTE OFICIAL – Improcedencia por doble sanción / RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE - Consagración de indemnización De acuerdo a lo expuesto en esta providencia, y teniendo en cuenta la jurisprudencia vigente concerniente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes oficiales, considera esta Sala que es claro que las prestaciones sociales a favor del ramo docente corresponde a un régimen especial, y que de allí se desprende la indemnización correspondiente por incumplimiento de la administración como sucedió en este caso particular, y por lo tanto no es posible acceder a la petición de un reconocimiento de las cesantías por régimen especial y a la sanción moratoria por régimen general, o mucho menos sería coherente acceder a un doble reconocimiento por sanción moratoria en virtud de los dos regímenes, pues son incompatibles entre sí.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de junio de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 –

ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00026-01(1778-15)

Actor: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

APELACIÓN SENTENCIA

SO. 0196 En aplicación de la Ley 1437 de 2011, decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de 2

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA noviembre de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA contra el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de los oficios 409 de 24 de julio de 2012 y 015OFJ de 11 de septiembre

de 2012, expedidos por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria. Consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, así como de la sanción moratoria desde el año 2006 a 2012 de acuerdo a lo indicado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 244 de

1995. De igual manera, pidió realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2. HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA DEMANDA Relató que desde el año 2003 prestó sus servicios en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN RAFAEL del municipio de Albania, La Guajira; que el 12 de abril de 2010 le fue notificado el Decreto 036 de 7 de abril del mismo año, mediante el cual fue declarada insubsistente.

Indicó que el 23 de noviembre de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por haber laborado desde el 3 de julio de 2003 al 12 de abril de 2010; sin embargo, la entidad profirió respuesta el 24 de julio de 2012 indicando que una vez revisada la base de datos se encontró que la demandante fue afiliada al fondo privado PORVENIR y que le fueron consignadas allí las cesantías correspondientes del 15 de diciembre de 2003 al 5 de abril de 2005, y 3

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Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA que de manera involuntaria no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo tanto no le es posible realizar el reconocimiento y pago por concepto de cesantías definitivas.

Nuevamente, el 9 de agosto de 2012, radicó petición en donde pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no haber consignado de manera oportuna las cesantías definitivas. El Secretario de Educación Departamental, a través de oficio de 11 de septiembre de 2012, contestó la petición de manera negativa, argumentando que únicamente era posible su reconocimiento cuando existiera el reconocimiento de la prestación correspondiente y que no se hubiera realizado el respectivo pago luego de 45 días hábiles. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN  Las leyes 50 de 1990, art. 99; 244 de 1995, art. 1 y 2; y 344 de 1996. Como concepto de violación indicó lo siguiente: “(…), por haber el departamento omitido el deber legal de realizar la consignación de las cesantías, tal y cual fue reconocido en la respuesta al derecho de petición, atribuyéndolo a errores involuntarios de carácter administrativo por parte del Gobierno Departamental es imperioso que se de aplicación de a la sanción contemplada en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, reconociéndose a favor del actor, la sanción por no habérsele consignado a un fondo, el valor de las cesantías al 15

de febrero de cada año. (…) Así las cosas, y teniendo en cuenta que la entidad demandada, a sabiendas del derecho que le asiste a la actora, se negó a su reconocimiento o no cumplió su deber de expedir el acto administrativo reconociendo las cesantías, es imperioso que se le reconozca la sanción contemplada en el artículo transcrito up supra, por cuanto la entidad demandada de mala fe y a sabiendas de la existencia de un derecho cierto e indiscutible a favor de mi mandante, se sustrajo de su deber de expedir el acto administrativo por medio del cual reconoce y pagar las cesantías e intereses de la misma, transcurriendo mas de 65 4

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Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA días desde el momento de la solicitud elevada por la señora MOSCOTE

PANA. (…) Por último, frente a los daños morales, sépase que las cesantías son un ahorro forzado los cuales son utilizados por el trabajador cesante para cubrir sus necesidades vitales durante el periodo de desempleo. Así las cosas, al no contar con dicho dinero, ni tener ninguna otra fuente de ingreso, conllevó a mi poderdante a una vida de necesidad, suplicio, angustia, y demás, que deben inexorablemente ser reparada por la demandada.” 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA1 allegó

contestación a la demanda propuesta, en la cual se opuso a las pretensiones. Indicó que el departamento consignó las cesantías al FOMAG conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y al Decreto 2831 de 2005. De igual manera sugirió la prescripción de las obligaciones correspondientes a los años 2006 a 2009. Propuso como excepciones la “falta de legitimación en causa por pasiva” y la “prescripción de derechos. De igual manera, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2, actuando a través de abogado reconocido en el proceso, se opuso a las súplicas de la demanda. Manifestó que la FIDUPREVISORA S.A. atiende las solicitudes de pago por orden de llegada y que no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, pues se incurriría en contradicción de principios constitucionales y jurisprudenciales cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó efectivamente a la demandante, es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal. De igual manera, afirmó que de existir un error en la afiliación de la demandante al fondo, es responsabilidad del 1 Folios 86 a 90 del expediente. 2 Folios 135 al 141 del expediente. 5

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Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA ente territorial, y que el FOMAG ha actuado de buena fe, por lo tanto no le recae la

responsabilidad en los hechos que dieron origen a la demanda. Finalmente, propuso las excepciones de “inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma”, “buena fe”, “pago”, “caducidad” y la “genérica o innominada”.

1.5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE APELACIÓN 3

En sentencia de 27 de noviembre de 2014, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA, de igual manera el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, el cual quedó a cargo del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, los anteriores valores con las actualizaciones correspondientes; condenó en costas al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Finalmente, negó el reconocimiento y pago de la indemnización por perjuicios morales. En primera medida declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación, caducidad y prescripción; respecto de esta última, indicó que no prospera porque no transcurrieron los 3 años entre la fecha del retiro y la de petición de indemnización. Como sustento de la decisión indicó que en el primer acto demandado, Oficio de 24 de julio de 2012, la administración departamental reconoce que se incurrió en error al no vincular a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones del

Magisterio y que por lo tanto no le fueron reconocidas y pagadas las cesantías a que efectivamente tenía derecho, razón por la cual se concede el restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento, liquidación y pago, de acuerdo a la Ley 962 de 2005, por la totalidad del tiempo laborado, esto es 30 de julio de 2003 hasta el 12 de abril de 2010, descontando lo ya consignado en el fondo PORVENIR y que ya fue retirado por la demandante. 3 Folios 80 a 101 del expediente. 6

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA En cuanto a la sanción moratoria, consideró el a quo que le era aplicable lo indicado en la Ley 244 de 1995, y por lo tanto condenó al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA a realizar el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización, pues en el ente territorial se presentaron las inconsistencias administrativas que llevaron a omitir el cumplimiento del reconocimiento y pago de la prestación social a favor de la hoy demandante; por lo tanto se declaró nulo el oficio de 11 de septiembre de 2011 y se accede al respectivo restablecimiento.

Igualmente, negó el reconocimiento, liquidación y pago, de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por no ser aplicable el régimen allí establecido. En cuanto a los perjuicios morales, el tribunal negó su reconocimiento, para el

efecto indicó: “La parte actora se limitó a solicitar los perjuicios morales, pero, ninguna actuación adelantó para demostrar el perjuicio moral derivado por el no pago oportuno del auxilio de las cesantías. Por el contario, consta en el trámite del proceso, que llegada la fecha y hora para recibir los testimonios solicitados, la parte actora solicitó continuar con el proceso.”

1.6. RECURSO DE APELACIÓN 4

A través de escrito presentado en tiempo, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó sea revocado el numeral séptimo del fallo de primera instancia, mediante el cual se negaron las demás pretensiones de la demanda. Argumentó que si bien la demandante nunca fue afiliada al FOMAG, si se realizó una afiliación a un fondo privado y en virtud de eso se realizaron dos consignaciones, sin embargo nunca se realizó la desafiliación y por lo tanto se entiende que se debió realizar la consignación a ese fondo, y por no hacerlo se le debe imponer la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a

cargo del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA. 1.7. TRÁMITE CORRESPONDIENTE A LA SEGUNDA INSTANCIA 4 Folios 103 a 106 del expediente.

7

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Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA Mediante autos calendados el 11 de diciembre de 2015 y el 4 de noviembre de

20165, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. Sin embargo, en la oportunidad otorgada para allegar escrito de alegatos de conclusión, las partes demandante y demandada, guardaron silencio. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, allegó concepto en el que solicitó modificar los numerales tercero y cuarto del fallo impugnado en el sentido de que no sea condenado el fomag y que sea el ente territorial quien realice el pago de la prestación social y de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.

II. CONSIDERACIONES 2.1. DEL PROBLEMA JURÍDICO Considera esta Sala de Subsección, que el asunto a determinar es el régimen aplicable para el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de la demandante en su condición de docente oficial, lo cual ya fue resuelto en primera instancia y no es objeto de apelación.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se realizará el análisis normativo respecto de las cesantías de los servidores públicos y su aplicación en el caso de los docentes oficiales, lo cual ya ha sido objeto de un reciente desarrollo jurisprudencial. 2.2. DEL AUXILIO DE CESANTÍAS EN LA LABOR DOCENTE 5 Folios 277 y 282 respectivamente. 8

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 126 y 177 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 6 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 7 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 9

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

APELACIÓN SENTENCIA

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado,

sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la CORTE CONSTITUCIONAL en las sentencias C – 741 de 20128 y C – 486 de 20169, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del ESTATUTO DOCENTE (Decreto 2277 de 1979) y por la LEY GENERAL DE EDUCACIÓN

(Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una

misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 8 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 9 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 10

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para

el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: “Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006).

Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional

de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 11

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 200610.

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 2.3. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 336 DE 2017 En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la CORTE CONSTITUCIONAL se

pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. 10 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 12

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015)

Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

APELACIÓN SENTENCIA

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 2.4. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA (012-S2) La Sala de la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley

1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 13

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Demandante: MARIBETH DEL CARMEN MOSCOTE PANA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA APELACIÓN SENTENCIA 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11

para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la CORTE

Constitucional como del CONSEJO DE ESTADO, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 11 Artículos 68 y 69 CPACA. 14

Radicación: 44001 23 33 000 2013 00026 01 (1778–2015