CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-00086-01(0827-16)-2019

CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS

DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES PENSIONALESImprescriptibilidad ENFERMERA DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO El objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales ( enfermera del servicio social obligatorio ), indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación. En consideración a lo referido, se confirmara la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia pero será modificada en cuanto se declararan prescritas las pretensiones laborales de la realidad sobre las formas en los periodos anteriores al 26 de septiembre de 2009 siendo que la actora elevó su reclamación el 26 de septiembre de 2012, en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral, esto es, el periodo del 1º de junio 2007 al 30 de junio de 2009, salvo sobre los aportes a pensión. De tal forma, se condenará a título de indemnización del daño a la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO a reconocer y pagar a la señora KENDRIS CARRILLO el monto equivalente a las prestaciones sociales

equivalentes a los de una enfermera de planta de la entidad demandada, durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en los distintos contratos de prestación de servicios siendo estos del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2009, del 1º de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1º de junio al 30 de noviembre del mismo año.

FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 de 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

PRUEBA DEL CONTRATO REALIDADNo da la condición de empleado público Pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en consideración a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 122

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00086-01(0827-16)

Actor: KENDRIS CATERINE CARRILLO IBARRA

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO

Asunto: Contrato Realidad.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 26 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Medio de control

1. La señora KENDRIS CATERINE CARRILLO IBARRA1, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, para que se declare la nulidad del Oficio de fecha 27 de septiembre de 2012, firmado por el gerente de la Empresa y por el cual se niega el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y acreencias laborales a la actora desde el 1º de junio de 2007 y hasta el 31 de noviembre de 2010 (fl.1).

Pretensiones

2. Se declare la nulidad del Oficio de fecha 27 de septiembre de 2012 – EX –E 2094, suscrito por el gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, que niega el reconocimiento de una relación laboral de la actora con ese Hospital y el pago de prestaciones sociales derivadas del mismo (fl.2).

1 Folio128.

3. De la declaración anterior a título de restablecimiento del derecho se ordene el

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar a la actora como enfermera jefe desde el 1º de junio de 2007 y hasta el 31 de noviembre de 2010,equiparándolas a las de un empleado de planta (fl.3). Las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos

4. Dice la demandante que laboró como enfermera mediante contratos reiterados de prestación de servicios para la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO durante los años 2007 a 2010, ejerciendo sus funciones directamente para el hospital, recibiendo órdenes directas, con subordinación, e intensidad horaria igual a las de un cargo equivalente de planta (fl.2).

5. Se aprecia en el expediente que solicitó mediante derecho de petición de 26 de septiembre de 2012, el reconocimiento de la alegada relación laboral ante el hospital, siendo negadas sus pretensiones en el Oficio 27 de septiembre de 2012, EX –E 2094, suscrito por el gerente de la E.S.E (fl.108). Obra además conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes ante la Procuraduría 202 Judicial I Administrativa de Riohacha el 18 de febrero de 2013 (fls.31-32).

6. Promueve la actora demanda en contra del acto referido ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha el 18 de febrero de 2013 (fls.37 y 38), que declaró su falta de competencia remitiendo la actuación al Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira el 21 de febrero de 2013, admitiéndose la misma el 6 de junio de 2013 (fls.62 y 63) y fallada el 26 de agosto de 2015, la cual

accedió a las pretensiones de la demanda (fls.157 a 174), esta fue apelada por la accionada el 8 de octubre de 2015 (fls.177 a 183). Concepto de violación

7. Sustenta la demandante los cargos contra el acto acusado, en cuanto considera se transgredieron las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13, 25, 29, 41 y en especial el precepto del artículo 53 de la Constitución Política, siendo que “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales” (fl.3).

8. Así señala, que el principio de la primacía de la relación laboral sobre las formalidades establecidas por las partes de la relación laboral se configuró para este caso concreto, ya que en su criterio, existió un contrato de trabajo y no un contrato de prestación de servicios el cual sujetó los tres elementos de una relación laboral en especial la ‘subordinación’ y no como pretendió hacerlo ver la administración, dentro de lo regulado en la Ley 80 de 1993 (fls.5 y 6).

Oposición a la demanda

9. Para el Hospital demandado, no existió un vínculo laboral entre los extremos del litigio, la actora prestó sus servicios de forma independiente de acuerdo al objeto contractual pactado, con autonomía, sin el cumplimiento de horarios de trabajo y sin subordinación alguna, con la participación logística del hospital en sus instalaciones y en coordinación con la gerencia (fls.75 a 81).

Sentencia apelada2

10. El Tribunal Administrativo de la Guajira accede en su fallo de instancia a las pretensiones de la demanda, sostuvo frente al caso concreto que la actividad de

enfermería implica de forma necesaria una prestación personal del servicio, además de ser propia de la actividad misional de la entidad y aprecia que de acuerdo a las órdenes de prestación de servicio se confirma su remuneración lo que da lugar a probar estos dos elementos de la relación laboral (fl.170, vto.).

11. Sobre el elemento de la subordinación, la encuentra probada por el tipo de labor que se desempeñó, siendo la naturaleza de la enfermería para el A quo de la que exige el cumplimiento de órdenes superiores directas, desdibujándose la coordinación contractual lo cual desvirtúa la autonomía e independencia en la prestación del servicio, resalta además, el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación (fls.171 a 173). 2 Folios 157 a 174.

Recurso de apelación3

12. Fundamenta su recurso de apelación la demandada en contra de la sentencia de instancia, a lo cual replica que la actora tuvo un vínculo del orden contractual con el Hospital, donde actuó con autonomía, sin subordinación y sin el cumplimiento de horarios de trabajo, cumpliendo el objeto contractual para el que fue contratada como persona natural, prestando servicios profesionales como enfermera a través de órdenes de prestación de servicios (fls.179 y 180).

13. De tal forma, expone que el Tribunal de instancia erró en su análisis al considerar la naturaleza de la profesión de enfermera pues de lo probado dentro del proceso no se puede considerar que existió subordinación y resalta que la misma es de ‘carácter liberal’ en cuanto la Ley 269 de 19964, “permitió que los

profesionales de salud pudieran tener más de una vinculación laboral (…) con entidades públicas y privadas sin que con ello se incurriera en la prohibición del artículo 126 de la Constitución referente a la doble asignación del tesoro público” (fl.182), concurriendo que si el profesional contratado cumple con turnos asignados no envuelve subordinación sino coordinación con la entidad, de otra parte, no se aprecia en la sentencia el estudio de los intervalos en la contratación con lo cual se demuestra que la expresada relación fue interrumpida, elementos anteriores suficientes para declarar la inexistencia de la relación laboral (fl.183). Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público en segunda instancia

14. La demandante reitera lo antedicho en la demanda e insiste en su argumento a favor de la presunción de subordinación para la actividad de enfermera (fls.212 a 216). La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl.218) CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 3 Folios 177 a 183. 4 Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.

15. De acuerdo al escrito de apelación del HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de instancia se realizó una debida valoración de las pruebas aportadas al expediente, y establecer si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

16. Para esclarecer el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia en relación al contrato realidad y se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada contuvo el elemento de la subordinación y así determinar si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

17. La discusión jurídica en torno del contrato realidad ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 19935, el cual permite celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.

18. En consecuencia, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

19. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

20. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones

constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta 5 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

21. En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento6: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. (Subraya la Sala)

(…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código

Sustantivo del Trabajofaculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador. Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala)

22. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación7 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

– SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número:

05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO

Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO.

7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco

(25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8”.(Subraya la Sala)

23. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

24. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo9, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

25. En consideración a lo expuesto, se hace necesario examinar si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se configuraron la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual la actora reclama el reconocimiento de la relación laboral.

El caso concreto

26. La señora KENDRIS CARRILLO IBARRA, dice haber laborado para la E.S.E.

HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO desde el 1º de junio de 2007, y hasta el 31 de noviembre de 2010, mediante reiterados contratos de prestación de servicios. Así se procede a la revisión de los mismos (Cuaderno Anexo 1, aportados en la audiencia de práctica de pruebas), suscritos entre los extremos procesales y al

análisis de las pruebas aportadas y decretadas al proceso. Año 2007 Número de Plazo Fechas Objeto Contrato 076 de 2007 7 1º de junio al 30 de Prestar el Servicio Social Obligatorio como Enfermera, (fl.8) meses diciembre 2007 correspondiente a atender todo lo relacionado con la promoción, prevención en salud y disponibilidad de las 24 horas del día en caso de urgencias, Epidemias o Brigadas de salud, que sean programadas por el hospital. Año 2008 032 de 2008 5 2 de enero al 30 de Ibídem. (fl.52) meses mayo de 2008 0639 de 1 mes 1º al 30 de junio de Adelantar las labores de Enfermera de la E.S.E. 2008 (fl.81) 2008 Hospital San José por cuenta y riesgo del contratista. 0832 de 1 mes 1º al 31 de julio de Ibídem. 2008 (fl.93) 2008 1176 de 1 mes 1º al 30 de agosto de Ibídem. 2008 (fl.104) 2008 1541 de 1 mes 1º al 30 de septiembre Ibídem. 2008 (fl.115) de 2008 1937 de 1 mes 1º al 31 de octubre de Ibídem. 2008 (fl.125) 2008 2314 de 1 mes 1º al 30 de noviembre Ibídem. 2008 (fl.136) de 2008 2712 de 1 mes 1º al 31 de diciembre Ibídem. 2008 (fl.147) de 2008 Año 2009 0084 de 1 mes 2 al 31 de enero de Ibídem.

2009 (fl.157) 2009 0501 de 1 mes 2 al 28 de febrero de Ibídem. 2009 (fl.169) 2009 0846 de 1 mes 1º al 31 de marzo de Ibídem. 2009 (fl.212) 2009 1269 de 1 mes 1º al 30 de abril de Ibídem. 2009 (fl.232) 2009 1516 de 1 mes 2 al 31 de mayo de Ibídem. 2009 (fl.221) 2009 1858 de 1 mes 1º al 30 de junio de Ibídem. 2009 (fl.243) 2009 Interrupción 4 meses 3812 de 1 mes 1º al 30 de noviembre Adelantar las labores de Enfermera de la E.S.E. 2009 (fl.254) de 2009 Hospital San José por cuenta y riesgo del contratista. Centro de costo GINECOLOGÍA. Interrupción 1 mes Año 2010 0167 de 3 1º de enero al 31 de Adelantar las labores de Enfermera de la E.S.E. 2010 (fl.277) meses marzo de 2010 Hospital San José por cuenta y riesgo del contratista. Interrupción 2 meses 1359 de 1 mes 1º al 30 de junio de Adelantar las labores de Enfermera de la E.S.E. 2010 (fl.293) 2010 Hospital San José por cuenta y riesgo del contratista. Adscrito a la dependencia de HOSPITALIZACIÓN MATERNIDAD. 1777 de 1 mes 1º al 31 de julio de Ibídem. 2010 (fl.304) 2010 2132 de 1 mes 1º al 31 de agosto de Ibídem.

2010 (fl.315) 2010 2429 de 1 mes 1º al 30 de septiembre Ibídem. 2010 (fl.324) de 2010 2776 de 1 mes 1º al 31 de octubre de Ibídem. 2010 (fl.333) 2010 3096 de 1 mes 1º al 30 de noviembre Ibídem. 2010 (fl.341) de 2010

27. En cuanto a su objeto consta en la generalidad de los contratos que la CONTRATISTA debía “adelantar las labores de Enfermera de la E.S.E. Hospital San José”, algunos de estos señalan su ejecución en áreas como la ‘Ginecología’ u ‘Hospitalización Maternidad’. En los C.P.S. Nos. 076 y 032 se tiene también como objeto “atender todo lo relacionado con la promoción, prevención en salud y disponibilidad de las 24 horas del día en caso de urgencias, Epidemias o Brigadas de salud, que sean programadas por el hospital”, pero no se encuentran establecidas en la documental las funciones particulares que debía desempeñar la actora.

28. No se aprecia ningún tipo de vinculación mediante cooperativas u otra intermediación laboral, lo aportado obedece a OPS directas entre las partes del litigio.

29. Las interrupciones en la relación contractual tratada, son de: (i) 4 meses entre los Contratos Nos.1858 y 3812 de 2009 (30 de junio a 1º de noviembre de 2009), de (ii) 1 mes entre los Contratos Nos. 3812 de 2009 y 0167 de 2010 (30 de noviembre de 2009 a 1º de enero de 2010) y de (iii) 2 meses entre los Contratos

Nos. 0167 de 2010 y 1359 de 2010 (31 de marzo a 1º de junio de 2010).

30. La Sala al analizar cada periodo en particular encuentra prescritas las pretensiones como consecuencia de la posible declaración del principio de la realidad sobre las formalidades con antelación al 26 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta que la demandante elevó derecho de petición ante la demandada el 26 de septiembre de 2012; no así, los aportes a pensión que por su naturaleza no son susceptibles de dicho fenómeno. De tal forma, se entenderá que son idóneos de ser reclamados los derechos laborales alegados entre el periodo del 1º al 30 de noviembre de 2009, 1º de enero al 31 de marzo de 2010, y del 1º de junio al 30 de noviembre de 2010, en caso de ser probados los elementos de la relación laboral.

31. En consideración es procedente remitir a la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 201610, que instruyó “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno

10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)

CE-SUJ2-005-16. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE

CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización”, concurriendo que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

32. Así mismo, se aprecia certificación DTH –C -0935 -2013, expedida por el Director Administrativo de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, en ella se escribe que la actora ha prestado sus servicios para esa institución en las “modalidades de ENFERMERA DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO: desde el 1º de junio de 2007 hasta el 1º de junio de 2008, en la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios. Y ENFERMERA: del 1º de junio de 2008 hasta el 30 de julio de 2009 y del 1º de noviembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010 en la modalidad de Orden de Prestación de Servicios” (fl.117).

33. Coinciden las partes en cuanto la actora prestó esos servicios de forma personal y percibió por ello una remuneración, último aspecto probado en los recibos de egreso que acompañan cada contrato aportado, más disiente la entidad demandada de que esto se diera de manera subordinada aspecto que censura la actora creándose la actual controversia jurídica.

34. A lo anterior se suma, que la Sentencia del Tribunal de Instancia presume que frente a la actividad de enfermera se demuestra la subordinación. En efecto, estimó “que las labores que desempeñó la accionante como enfermera son

labores que en criterio del tribunal demuestran la subordinación existente entre la actora y el demandado”, y que siendo que se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, se desdibujó la figura de la coordinación y por ende se desvirtúo la autonomía e independencia con la que se prestó el servicio (fl.170, vto.).

35. No obstante, se aclara que la presunción que viene siendo expuesta no tiene el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, entonces en asuntos como el actual, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de demostrar de forma incontrovertible además de la actividad personal y la remuneración, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, entendida como facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

36. Le correspondería en este caso a la demandante probar sin lugar a dudas, que sucedieron acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, prestación del servicio continua, permanente y habitual y no esporádico u ocasional, siendo dable colegir que se configuró el elemento de la subordinación, ya que cualquiera de estos factores visto aislada y desarticuladamente no constituyen per se la dependencia predicada del contrato laboral.

37. Ahora bien, en cuanto El a quo, consideró que las funciones desempeñadas por la accionante en el cargo de auxiliar de enfermería, eran inherentes al objeto de la entidad de salud, desdibujando así el concepto de contrato estatal se dirá que tal aspecto no es suficiente como se explicó, para determinar el elemento de la subordinación.

38. De tal forma, se entraran a estudiar los testimonios solicitados por la demandante y que fueran recepcionados en la audiencia de pruebas el 1º de abril de 2014, los cuales obran en medio magnético - CD (fl.106). Rinde entonces su declaración EDWIN HUBELÍN ALMENAREZ GÓMEZ, médico pediatra, quien trabajó en la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO entre el año 2005 y 2011, el galeno informa: Interroga la Magistrada sustanciadora sobre el conocimiento que pueda tener el testigo sobre los hechos de la demanda.

Responde: En el tiempo de servicio me desempeñe en el Hospital como médico pediatra en distintas áreas, a KENDRIS CARRILLO la conocí cuando inició rural, luego continuó como enfermera jefe en el servicio de maternidad y después en el servicio de pediatría.

Preguntado: ¿sabe usted cuáles eran las condiciones laborales en que ella trabajaba?

Responde: Las condiciones laborales que establece una institución de salud son horarios publicados y establecidos bajo un orden regular, con turnos nocturnos con un jefe inmediato subordinados al tiempo y horario a un jefe inmediato.

Preguntado: ¿los de ella? (actora).

Responde: Ella cumplía un horario establecido para su turno.

Interroga el apoderado de la parte actora.

Preguntado: ¿pudo observar quienes impartían las órdenes