CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-00094-01(2654-15)-2018

CESANTIAS - Régimen / CESANTIAS - Recuento normativo / REGIMEN APLICABLE - Retroactivo / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIASImprocedente reconocimiento de sanción moratoria e intereses / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Aplicación integral del régimen al que pertenece / AFILIACION AL FONDO NACIONAL DE AHORRO - No cambia el régimen al cual es beneficiaria El sistema de liquidación de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo. Lo anterior, por cuanto su vinculación con el Departamento de La Guajira ocurrió el 15 de noviembre de 1989, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996). Al ser la actora beneficiaria del régimen de retroactividad no tiene derecho al pago de intereses a las cesantías por parte del empleador porque este beneficio es exclusivo del sistema anualizado; lo mismo aplica a los beneficiarios del Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto a éstos es a quienes precisamente el FNA, por ley, está obligado a reconocer intereses a su favor. De acuerdo con lo anterior y en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, no es procedente aplicarle normas propias de un sistema de cesantías propio de fondo privado o del FNA, a quienes claramente pertenecen al régimen retroactivo. Razón por la cual no se puede concluir que quien es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas por el hecho de poder afiliarse a un fondo de cesantías privado o al FNA, automáticamente modificó el régimen legal que le es aplicable, o que las normas y privilegios de los otros

sistemas de liquidación le sean aplicables en lo más favorable. La afiliación de la demandante en el 2001 al Fondo Nacional del Ahorro no generó que el régimen retroactivo de cesantías del cual era beneficiaria hubiera cambiado por el sistema de liquidación de cesantías propio de los servidores públicos afiliados voluntariamente al FNA. Es preciso indicar que en el sistema de liquidación retroactivo de cesantías, éstas deben liquidarse siempre con el último salario devengado por el empleado al momento del retiro o desvinculación de la entidad pública y del valor resultante se descuentan los pagos parciales que se hubieren efectuado. Así, si el empleado, al momento de desvincularse de la entidad había solicitado el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la liquidación tendrá en cuenta el periodo total laborado y por lo tanto es claro que a la demandante no se le cancelaron doblemente las cesantías parciales que le fueron reconocidas en las resoluciones antes señaladas.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / DECRETO 344 DE 1996 / LEY 50 DE

1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00094-01(2654-15)

Actor: OLAYS OROZCO MINDIOLA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

Referencia: LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN SENTENCIA.

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 5 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda radicada por la señora Olays Orozco Mindiola.

I. ANTECEDENTES I.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA La señora Olays Orozco Mindiola, por intermedio de apoderado judicial, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de La Guajira en la que solicitó lo siguiente: “1. Se declare la nulidad del acto presunto resultante de la no contestación del Oficio con Radicado ante el Departamento el 17 de Mayo de 2007, mediante el cual se negó presuntamente a la demandante el pago de las cesantías reconocidas y liquidadas por la extinta Caja de Previsión Departamental de la Guajira, mediante Decreto 344 del 30 de diciembre de 1996, por concepto de aportes de cesantías hechas por el actor a la Caja de Previsión Social de la Guajira, desde su vinculación al Departamento el 15 de noviembre de 1989, hasta la aprobación de la liquidación de la citada Caja de Previsión en 1996, en cuantía de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y SIETE PESOS CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS M.L ($3.164.037.56) y de la cual el departamento asumió en su totalidad sus activos y pasivos mediante el citado decreto.

2. Condenar en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho

al Departamento de la Guajira, a pagar a la señora OLAYS OROZCO MINDIOLA el valor de sus cesantías liquidadas y no pagadas, debidamente actualizadas, con sus correspondientes rendimientos económicos que deberán ser consignadas al fondo de cesantías al cual se encuentra actualmente afiliada la actora (Fondo Nal de Ahorro); los demás conceptos como intereses de las cesantías, la indexación de los valores reconocidos y la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías liquidadas, deberán ser entregados a la demandante o a su apoderado directamente, si el Despacho no determina algo diferente.

3. De la misma forma se condene al Departamento a que se reconozca, liquide y pague a la actora, el auxilio de cesantía dejado de percibir luego de la liquidación de la Caja de Previsión de la Guajira, es decir desde el año 1997 hasta enero de 2002 (5 años), en que apenas el Departamento afilió a la actora a un nuevo fondo de cesantías, conforme lo ordenado por el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, que en dicha liquidación se incluya los rendimientos económicos de los aportes no percibidos como si se hubiesen consignado de manera oportuna, así como los correspondientes intereses de cesantías del 12%, la sanción moratoria estipulada en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de los aportes y la indexación de los valores liquidados, tal como se solicitó en el acto administrativa demandado.

3.1. Que de manera subsidiaria, en el evento que el Despacho de conocimiento considere como valido lo argumentado en el acto demandado, en el sentido que se tenga como pagado mediante la Resolución 1341 de octubre de 2011, los puros auxilios de cesantías adeudados a la actora antes mencionados, se condene en todo caso al ente demandado a reconocer, liquidar y pagar en consecuencia de tal aceptación, los intereses de cesantías del 12% generados de tales auxilios de cesantías efectivamente adeudados, sus rendimientos económicos, el pago de la actualización de moratoria, tanto por el no pago oportuno del auxilio liquidado mediante el decreto 344/96, desde la ejecutoria del mismo y luego de descontados los 60 días de gracia para hacer dicho pago, tal como lo establece la Ley 244/95, así como la sanción moratoria por el no giro oportuno de los aportes generados durante los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 según la ley 50/90, los intereses del 12% del auxilio dejado de pagar, la actualización de la suma resultante y los rendimientos económicos hasta cuando se liquidó y pagó tales auxilios de cesantías mediante la citada resolución. […]” (SIC) I.2. Hechos que fundamentan la demanda La señora Olays Orozco Mindiola, laboró en la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de La Guajira desde 15 de noviembre de 1989 hasta el 3 de septiembre de 2004. El 17 de mayo de 2007, presentó ante la Gobernación de La Guajira escrito

mediante el cual solicitó el pago del auxilio de cesantías aportadas a la Caja Nacional de Previsión Social - cajanal, desde el momento de la vinculación a la entidad demandada, así como el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías por el no pago oportuno, de acuerdo a la ley. Pidió, además, que la suma fuera actualizada teniendo en cuenta que luego de la liquidación de cajanal no se realizó la consignación de las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre enero de 1997 y diciembre de 2001, pues no la afilió a ningún fondo. El 3 de abril de 2003, la entidad realizó nuevamente el aporte de cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro - FNA. A pesar de que la demandante ya se había retirado del servicio, y pese a que se le liquidaron y pagaron las cesantías definitivas, el Departamento de La Guajira guardó silencio respecto de la petición radicada. I.3. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN En el escrito de demanda, el apoderado de la demandante consideró que con los actos administrativos demandados se vulneran los artículos 1, 2, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, y las Leyes 4ª de 1992, 244 de 1995, 432 de 1998, el Decreto Ley 44 de 1996 y los Decretos 344 de 1996 y 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, indicó que lo previsto en el Decreto 1582

de 1998, respecto de la forma en que se deben liquidar las cesantías de los empleados de los entes territoriales, fue incumplido por parte del Departamento de la Guajira. De igual manera, argumentó que “la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 no solo se aplica en las cesantías definitivas por retiro del trabajador, sino a las cesantías definitivas liquidadas por cambio de régimen, como en el caso de las liquidadas mediante Decreto 344 de 1996 donde se liquidó además de la Caja de Previsión de La Guajira, las cesantías aportadas hasta ese momento en dicha caja por la demandante, lo anterior en virtud de lo estatuido por la Ley 50 de 1990.” Finalmente, consideró que “la normatividad indicada fue claramente transgredida por la entidad pública demandada, puesto que al quedar sus servidores sometidos al nuevo régimen salarial y prestacional previsto en la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, por haber optado por él, y declararse luego la insolvencia y aprobarse la liquidación de la Caja Departamental de previsión Social de La Guajira, a la cual se encontraban afiliados los trabajadores, y haber asumido el Departamento de La Guajira expresamente los activos y pasivos de la misma (Decreto 344 de 1996), éste debió no solo liquidar, sino seguidamente reconocer y pagar las cesantías definitivas correspondientes a sus afiliados, entre ellos, la de la actora. De manera que, al no depositarle el Departamento el valor de las referidas cesantías definitivas en un fondo a la actora, porque ni siquiera la afilió de manera oportuna al escogido por ésta, implica además, el reconocimiento, liquidación y pago de los

rendimientos económicos que dichas sumas de dinero hubieran obtenido en un fondo como se establece legalmente, efectuando dicha liquidación sobre los valores actualizados año por año o fracción, desde su causación hasta que se materialice el pago.” (Sic)

I.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1

Por intermedio del Jefe Oficina Jurídica, el Departamento de La Guajira se opuso a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, señaló que en el escrito de la demanda no se enumeran los hechos, lo cual dificulta la defensa de la entidad y el resolver el fondo del asunto. De igual manera, propuso como excepciones las siguientes: - Falta de reclamación administrativa (falsedad del oficio fechado y recibido el 17 de mayo de 2007): indicó que la petición radicada, de la cual se deriva el acto ficto o presunto demandado, presenta inconsistencias en su radicación y trámite, lo cual genera incertidumbre en su legalidad, por tal razón considera que no existe acto administrativo y que la entidad no ha tenido la posibilidad de pronunciarse en sede administrativa sobre el tema en 1 Folios 51 a 57 del expediente. comento. - Pago de la obligación en suma superior a la causada: Consideró que el régimen aplicable a la demandante era el retroactivo, dada la fecha de vinculación, por lo tanto en 1998 se le reconocieron las cesantías desde la vinculación hasta la expedición de la Resolución 060 de 20 de mayo de 1998, nuevamente en el año 2000 a través de la Resolución 826 y, finalmente, en septiembre de 2000 se realizó un abono al FNA hasta su

fecha de retiro en el año 2004. - Prescripción de los derechos: Por cuanto no se presentó la reclamación en debida forma ante la administración, de lo cual se entiende que han transcurrido más de 3 años desde el retiro del servicio de la demandante. Durante el trámite de la audiencia inicial, realizada el 28 de enero de 2014, la parte demandante desistió de la excepción denominada “falta de reclamación administrativa”, y el magistrado ponente del Tribunal decidió que la oportunidad para pronunciarse acerca de las demás excepciones planteadas era el momento de resolver el fondo del asunto, si hubiere lugar a ello. I.5. Decisión de primera instancia objeto de apelación2 En sentencia proferida el 5 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de La Guajira, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: La demandante, Olays Orozco Mindiola, laboró en el Departamento de La Guajira, desde el 15 de noviembre de 1989, es decir con anterioridad a la Ley 344 de 1996, por lo que al haber sido empleada departamental tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en forma retroactiva conforme a lo previsto en las Leyes 6º de 1945 y 65 de 1946, así como de acuerdo a lo previsto en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947. Consideró que no existe prueba legal que determine la voluntad de la demandante para el cambio de régimen de cesantías; que en su caso particular la liquidación se produjo en dos partes, la primera en 1996, con la

supresión de Cajanal, y la segunda en 2001. Finalmente, se condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante 2 Folios 149 a 165 del expediente. en cuantía equivalente al 1% de las pretensiones negadas en la sentencia. I.6. Apelación contra la sentencia de primera instancia3 En escrito presentado en el término legalmente establecido, la apoderada de la señora Olays Orozco Mindiola interpuso la alzada en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Argumentó que en la decisión objeto de recurso se equivocó el a quo al considerar que las pretensiones de la demanda no eran coherentes con el régimen de cesantías retroactivas, situación que estaba acreditada en el escrito de demanda; consecuencia de ello, el problema jurídico de la demanda no era el régimen aplicable al caso particular de la demandante, sino el cumplimiento en la liquidación y pago de las cesantías por parte de la entidad demandada y las consecuencias que de ello se derivaban. Manifestó que las cesantías reconocidas y liquidadas por el ente demandado mediante el Decreto 344 de 1996, son definitivas por cambio de régimen teniendo en cuenta la Ley 50 de 1990 y el decreto ya mencionado, de allí que las pretensiones de la demanda deben ser concedidas, pues la negligencia de la administración causó daños a la accionante según lo indicado en el escrito de la demanda. Finalmente, considera que la condena en costas no tiene fundamento alguno, pues no se demostró que hubiera negligencia o temeridad para radicar la

demanda, ni hay carencia de fundamento legal para interponerla, ni existió mala fe por parte de la demandante; el proceso cursó sin traumatismos, la parte demandada no sufrió desgastes ni gastos considerables; y no hay prueba en el proceso de que se hubiese causado un perjuicio a las demás partes. En razón de lo allí expuesto, solicita que se declare desvirtuada la presunción de legalidad del acto demandado y, como consecuencia, se decrete la nulidad y se condene a la entidad demandada a pagar cada uno de los conceptos pretendidos. 3 Folios 168 a 182 del expediente. I.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 8 de septiembre de 2015 y el 4 de noviembre de 20164, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. Tanto la parte demandante, Olays Orozco Mindiola, como la parte demandada, el Departamento de La Guajira, y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal según consta a folio 199 del expediente.

II. CONSIDERACIONES5 2.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER La Sala considera que el asunto a resolver recae en determinar si la demandante, Olays Orozco Mindiola, siendo beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías y subsidiariamente a los intereses sobre las cesantías, y la sanción moratoria por cuanto no le fueron consignadas oportunamente en el fondo de cesantías por ella escogida.

2.2. SISTEMAS DE CESANTÍAS REGULADOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento jurídico colombiano regula tres regímenes o sistemas diferentes de liquidación del auxilio de cesantías, sobre estos la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 22 de agosto de 2000 sostuvo: «[…] Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación 4 Folios 190 y 195 respectivamente. 5 Sobre el asunto a tratar, y bajo presupuestos de hecho y de derecho similares, esta Subsección ya se ha pronunciado en reciente oportunidad, a través de sentencia de 24 de julio de 2017, número interno 1659–

2015. Demandante: Clara Luz Parodi Linero. Demandado: Departamento de la Guajira. Consejero Ponente William Hernández Gómez. generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente: 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de

diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. […]» (Negrilla fuera de texto.) El régimen de retroactividad de las cesantías, como bien lo citó la Sala de Consulta del Consejo de Estado, está contemplado en la Ley 6ª de 1945, norma que en su artículo 17 reguló la prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. Este sistema es aplicable por vía de excepción a todos aquellos empleados públicos que se vincularon a la administración con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 (fecha a partir de la cual entró en vigencia la Ley 344 del mismo año y que reguló el sistema de liquidación anual de cesantías para los empleados públicos), siempre que el vínculo laboral persista y que el servidor público no haya elegido voluntariamente afiliarse a un fondo privado para la liquidación anual de sus cesantías. La liquidación del auxilio de cesantía se efectúa al finalizar el vínculo laboral. Ello por cuanto la liquidación se realiza con el último salario devengado por el trabajador, el cual se multiplica por los años laborados. Tratándose de cesantías parciales, el auxilio se liquida con el salario devengado al momento de la solicitud

multiplicado por la cantidad de años laborados a la fecha y, al momento del retiro del servicio se realiza nuevamente la liquidación de la totalidad de años laborados, pero se descuentan las sumas canceladas por concepto de cesantías parciales. De otro lado, el régimen anualizado de cesantías está previsto para los empleados públicos por la Ley 344 de 1996, es aplicable a todos los servidores vinculados a partir del 30 de diciembre de 1996 y, no les sea aplicable la Ley 432 de 1998 ni hayan optado voluntariamente por afiliarse al FNA. En el régimen anualizado, el auxilio de cesantía se liquida definitivamente el 31 de diciembre de cada año y, corresponde al empleador la consignación de las sumas resultantes de la liquidación al fondo administrador de cesantías elegido por el trabajador a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, so pena de incurrir en la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Este sistema también contempla el reconocimiento de intereses sobre las cesantías del 12% por parte del empleador a favor del empleado, suma que es pagada directamente a este último, es decir que no debe ser consignada al fondo. Finalmente, los valores consignados a los fondos privados de cesantías deben generar unos rendimientos financieros que deben ser cancelados por los fondos privados a los trabajadores afiliados en sus cuentas individuales de cesantías. El tercer sistema o régimen corresponde a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Dicho régimen está regulado por el artículo 5º de la Ley 432 de 1998 y demás normas concordantes y se caracteriza por la liquidación anual de cesantías

y el pago de intereses sobre los valores transferidos al FNA. Este régimen no comprende el pago de sanción moratoria, en caso de pago extemporáneo de la prestación, debido a lo indicado en el artículo 6º ibídem.6 2.3. REQUISITOS PARA EL TRASLADO DE RÉGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANTÍAS 6 “Artículo 6º. “Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. // En incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. // Mensuales, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. // Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (…).”

En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el paso del régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, conforme lo señala la norma en cita. Por lo tanto, dado que el Decreto 1582 de 1998 señala que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, cobija a los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y, además, que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 manifieste expresamente y de manera voluntaria a la administración dicha determinación7. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. 2.4. EL RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LA DEMANDANTE En concordancia con lo anterior, tal como lo indicó el a quo y la parte demandante en su apelación, el sistema de liquidación de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo. Lo anterior, por cuanto su vinculación con el Departamento de La

Guajira ocurrió el 15 de noviembre de 19898, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996). De igual manera, examinado el expediente, no existe prueba alguna que dé certeza en cuanto a que haya manifestado voluntariamente a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0224901(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, sentencia de 8 de junio de 2006. 8 Folio 12 del expediente. trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor9. De acuerdo con lo precedente, el auxilio de cesantía de la demandante se ha debido liquidar al momento de la finalización de su vínculo laboral, es decir, con el último salario devengado multiplicado por los años laborados en dicha entidad. Al respecto, en el proceso no obra prueba de que dicha vinculación laboral hubiese finalizado, ni ese hecho fue alegado por la parte demandante, razón por la cual el Departamento de La Guajira no está obligado a liquidar y pagar las cesantías definitivas a la reclamante, sino hasta el momento del rompimiento de la relación legal y reglamentaria entre ambos extremos. Como consecuencia de ello, al ser Olays Orozco Mindiola beneficiaria del régimen

de retroactividad no tiene derecho al pago de intereses a las cesantías por parte del empleador porque este beneficio es exclusivo del sistema anualizado; lo mismo aplica a los beneficiarios del Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto a éstos es a quienes precisamente el FNA, por ley, está obligado a reconocer intereses a su favor. En ese sentido, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] En el sistema retroactivo de las cesantías, como ya lo ha precisado la Sala, se liquida con base en el último sueldo devengado lo que evita la depreciación del referido auxilio monetario; mientras que en los demás regímenes se les aplica el sistema de liquidación definitiva anual con el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, lo que incluye el pago de intereses por parte del empleador. Para los servidores que se vinculen al Fondo Nacional de Ahorro rige la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses por parte del Fondo. […]»10 De acuerdo con lo anterior, los intereses a las cesantías buscan evitar la depreciación del auxilio monetario, lo cual no ocurre en el sistema retroactivo por cuanto al liquidarse el auxilio con el último salario devengado no se presenta el fenómeno depreciativo de la moneda. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación número: 760012331000200203287-01 (1489-01), Actora: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de agosto de 2011. Radicación

08001233100019980237101 (2615-08). De otro lado, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por cuanto dicha sanción sólo es aplicable a quienes se encuentran afiliados a fondos de cesantías privados, lo cual excluye a los servidores públicos cuyo régimen de cesantías es el retroactivo o el de los afiliados al FNA. Lo anterior, de conformidad con lo que la Subsección B de esta Sección ha expresado en el siguiente pronunciamiento: «[…] Así las cosas, teniendo en cuenta que la indemnización reclamada por el accionante es propia del régimen anualizado y no del régimen con retroactividad, y que este último fue el régimen que la entidad le reconoció y el actor no cuestionó su legalidad, se concluye que este solo hecho impide el estudio del reconocimiento de la indemnización por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, se precisa, no es viable reconocer lo más beneficioso de uno u otro régimen, la aplicación de cada régimen vigente de cesantías es inescindible.[…]» 11 Lo mismo ocurre con los rendimientos financieros exigidos por la demandante, en tanto que el reconocimiento de estos corresponde a los fondos privados de cesantías por lo que, se reitera, no es aplicable a la solicitante toda vez que ella es beneficiaria del régimen de retroactividad, es decir, dicho beneficio es excluyente y aplica únicamente a los beneficiarios del sistema de liquidación de cesantías anualizadas regulado en la Ley 344 de 1996. De acuerdo con lo anterior y en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, no

es procedente aplicarle normas propias de un sistema de cesantías propio de fondo privado o del FNA, a quienes claramente pertenecen al régimen retroactivo. 2.5. AFILIACIÓN AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO Uno de los argumentos en los que se fundamentó la demanda, que fue reiterado en el recurso de apelación, es que la demandante considera que la liquidación de la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira obedeció a que los empleados del ente territorial se acogieran al nuevo régimen de cesantías, creado en la Ley 344 de 1996. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 08001233100020050214001 (1710-11). De acuerdo con ese argumento, la demandante señaló que tiene derecho al pago de intereses a las cesantías, indemnización moratoria por la no consignación del auxilio en el fondo de cesantías y a los rendimientos financieros por las cesantías causadas entre enero de 1997 y