CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Finalidad / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Diferencias Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. (…). En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46

PENSIÓN POST MÓRTEM DOCENTE – Requisitos / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES – Reconocimiento / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD /

RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES – Aplicación

Conforme al Decreto 224 de 1972 las demandantes no cumplían los requisit os para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Posteriormente, esta normativa fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a partir de la misma exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, no obstante, al momento de la consolidación del derecho de las demandantes, únicamente exigía las 26 semanas. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a las demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / DECRETO 224 DE 1972 –

ARTÍCULO 7

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE

LAS MESADAS PENSIONALES / EXTINCIÓN DEL DERECHO PENSIONAL DEL MENOR DE EDADEfecto / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DEL CÓNYUGE – Aumento de su valor por extinción del derecho del hijo menor Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en asuntos similares el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa a favor de los beneficiarios, a partir del momento de la muerte del cotizante, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar, hasta que se produzca alguna de las causales de extinción de la misma. Por tanto, en el sub lite, al estar probada la calidad de hija del causante de Chavely Andrea Amado Daza y, que al momento de la muerte de su padre era menor de edad, tiene derecho en principio al reconocimiento de la pensión de sobreviviente desde el 29 de junio de 2009 -por efectos de la prescripción trienal de las mesadas pensionales, en la medida que la petición de reconocimiento fue presentada el 29 de junio de 2012-, hasta el cumplimiento de los 18 años de edad, es decir, hasta el 17 de octubre de 2014, a menos de probar que curse estudios, caso en el cual se extiende hasta los 25 años de edad, así lo señaló el legislador en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra el derecho de los menores de edad a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin que se encuentre condicionado a circunstancia adicional alguna. Una vez cumplido los requisitos de

extinción de la pensión de la menor, este porcentaje se acrecentará en favor de la señora Zulma Aidelis Daza Ortega. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DOCENTE – Reconocimiento. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y, para el caso concreto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de las demandantes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial como lo señaló el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de febrero de 2013, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1048-12.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 8 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15)

Actor: ZULMA AIDELIS DAZA ORTEGA Y OTRA

Demandado: Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de

Prestaciones Sociales del MagisterioDepartamento de La Guajira.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-076-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Zulma Aidelis Daza Ortega en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Chavely Andrea Amado Daza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de La Guajira. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 A folios 127 a 129 y CD a folio 131, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. «[…] Se declara oficiosamente la ineptitud de la demanda en relación con la Fiduciaria demandada como sujeto procesal que no fue vinculado porque de acuerdo con la ley 91 de 1989 a quien corresponde pagar las pretensiones de los docentes nacionales es a la Nación, por lo que el despacho considera oficiosamente que se declara la excepción de ineptitud sustantiva en relación con la fiduciaria que no ha sido vinculado al proceso. Departamento de La Guajira Falta de legitimación en la causa por pasiva «[…]» ha de indicar este despacho que los mismos no son de recibo toda vez que de conformidad con el artículo 3.º del Decreto 2831 de 2005 corresponde a la Secretaría de Educación, elaborar y remitir el proyecto

de acto administrativo de reconocimiento a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…]» Se niega por no encontrarse probada esta excepción. Prescripción de derechos «[…]» en el evento que prospere las pretensiones de la demanda se tendrán en consideración que las mesadas anteriores al 3 de julio de 2009 estarían prescritas. Nación-Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Inepta demanda por inexistencia de agotamiento de vía gubernativa «[…]» No prospera toda vez que según lo establece el artículo 76 del CPACA el recurso de reposición es facultativa presentarlo y en concordancia al artículo 161 numeral 2 dispone que cuando se pretenda la nulidad de un acto en particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios no siendo este caso en particular Excepción genérica o innominada De acuerdo con lo estipulado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo contencioso administrativo de conformidad con el artículo 267 del CCA, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia […]» Contra esta decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.3 A folio 129 y CD a folio 131 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los

hechos relevantes, las pretensiones y el problema jurídico, así: Pretensiones 1.- Declarar la nulidad del Oficio del 03 de octubre de 2012, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ ocurrida el 29 de mayo del año 2000. 2.- Declarar que la señora ZULMA AIDELIS DAZA ORTEGA, y su menor hija Chavely Andrea Amado Daza, tienen derecho a que las entidades demandadas les reconozcan la pensión de cónyuge e hija sobreviviente a partir del 29 de mayo del año 2000, por el causante PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ (q.e.p.d.), a razón que dependían económicamente en forma total y absoluta del fallecido, (condición más favorable). 3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento en el derecho violado se CONDENE al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARATAMENTO, y solidariamente al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a reconocer, y pagar, a mis mandantes, en su condición de conyugue e hija, beneficiarias del señor PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ (q.e.p.d.), la pensión de sobreviviente a partir del 29 de mayo del año 2000 conforme lo establece la ley 100 de 1993. 4.- Como tales mesadas pensionales no han sido pagadas oportunamente por la Entidad demandada, condenar a las entidades demandadas al pago

de la INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA, sobre las sumas de dinero adeudadas que trata el Art. 178 del CCA 5.- Ordenar al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO, y solidariamente al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y a favor de la Señora ZULMA AIDELIS DAZA ORTEGA, y su menor hija Chavely Andrea Amado Daza, a pagar los intereses moratorios que trata el articulo 141 der la ley 100 de 1993. 6.- Ordenar a las entidades demandadas a pagar las costas y agencias en derecho y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Hechos relevantes según la fijación del litigio. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. «[…] 1.- El señor PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ (q.e.p.d.), nació el día 26 de diciembre de 1962 y falleció el 29 de mayo de 2000. 2.- El señor PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ (q.e.p.d.), contrajo matrimonio con la señora ZULMA AIDELIS DAZA ORTEGA, el día 25 de enero de 1997 y de cuya unión procrearon tres hijos, cuyos nombres son: KEVIN YAHOVIS, ALICHELI REBECA, hoy mayores de edad, y CHAVELI ANDREA AMADO DAZA, menor de edad.

3.- Que la Señora ZULMA AIDELIS DAZA ORTEGA, y sus tres hijos dependían económicamente en un 100% de los ingresos del trabajador fallecido PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ (q.e.p.d.). 4.- El señor PEDRO EMILIO AMADO MANJARREZ (q.e.p.d.), fue vinculado como profesor de tiempo completo en el colegio mixto bachillerato Agrícola Departamental de Conejo – Fonseca el día el 1.º de marzo de 1991 y finalizó el 29 de mayo de 2000, fecha de su deceso. 5.- Las demandantes solicitaron la pensión de sobreviviente, la cual fue negada a través del acto demandado por la Secretaría de Educación Departamental […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Según lo dicho por las partes, el litigio fija (sic) en determinar (sic) reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Zulma Aidelis Daza Ortega y a su hija menor Chavel Andrea Amado Daza, por la muerte del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez ocurrida el 29 de mayo (sic), en los términos de la Ley 100 o si la Nación a través del Fondo debe pagarle dicha pensión o tiene aplicación la norma especial de acuerdo al Decreto 224 de 1972 […]»

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Indicó en primer lugar que se encuentra probado que la señora Zulma Aidelis Daza

Ortega y la menor Chavely Andrea Amado Daza eran la cónyuge e hija respectivamente, del causante Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.). En segundo lugar, afirmó que el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez falleció el 29 de mayo de 2000, laboró en el servicio educativo oficial adscrito al Departamento de La Guajira desde el 1.º de marzo de 1991 hasta el 29 de mayo de 2000, es decir, 9 años, 2 meses y 10 días. Al analizar el asunto de fondo, definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables las normas sobre pensión de sobrevivientes contenidas en el artículo 46 4 Folios 206 a 212 vuelto de la Ley 100 de 1993, por ser más favorables que las previstas en el régimen especial que los cobija, en tanto que el régimen general posibilita acceder a dicha prestación con menores requisitos. En efecto, indicó que en el caso concreto las demandantes no reúnen los requisitos señalados en el Decreto 224 de 1972 para ser beneficiarias de la pensión post morten, toda vez que el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez no había trabajado más de 18 años antes de su fallecimiento como lo exige la norma. Consideró que la Ley 100 de 1993 es más favorable porque señala como requisito para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente que el afiliado que fallezca hubiere cotizado 26 semanas al momento de su muerte, requisito que cumplía el cónyuge y padre de las demandantes. Así mismo, al revisar la calidad de beneficiarias de la pensión de sobreviviente de la demandantes, afirmó que reúnen

los requisitos de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993. Finalmente, indicó que no es procedente el reconocimiento de los intereses de mora toda vez que para el caso concreto no resulta aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en la medida que las demandantes tenían derecho a un régimen de pensiones financiado de forma distinta a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, el causante nunca cotizó bajo el esquema financiero de dicha Ley.

Por tanto: i) declaró la nulidad del acto demandado; ii) Ordenó al Departamento de La Guajira - Secretaría de Educación Departamental que reconozca y liquide la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes; iii) Ordenó al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 el pago de la pensión de sobrevivientes y, iv) Declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 29 de junio de 2009.

RECURSOS DE APELACIÓN

Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 El apoderado de la demandante solicitó revocar la sentencia apelada bajo el argumento de que las normas especiales de los docentes, entre otros, el Decreto 224 de 1972 contemplan los requisitos para acceder a la pensión post morten, los cuales no reúne el causante toda vez que no prestó sus servicios por más de 18 años y fuera de ellos «[…] no existe la posibilidad de reconocer y pagar el reajuste de la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación a favor de la docente […]»

Departamento de La Guajira6 Arguyó que en el presente caso no es procedente aplicar para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de las demandantes el régimen general de la Ley 5 Folios 221 a 225 6 Folios 228 a 230 100 de 1993. Lo anterior, toda vez que el Decreto 224 de 1972 señala los requisitos para el reconocimiento de la pensión post morten para los docentes, los cuales no se cumplen por el causante al momento del fallecimiento. Indicó que con fundamento en la Ley 91 de 1989 no es la entidad competente para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, en la medida en que solo se limita a realizar un proyecto de acto administrativo que no produce ningún efecto sin la aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual, es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión alegada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Solicitó se condene en costas a las entidades demandadas y se modifique la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se conceda el disfrute de la prestación con los intereses moratorios que legalmente corresponden.

Entidades demandadas: No presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 292.

Concepto del Ministerio Público: A pesar de solicitar traslado especial, no rindió concepto en segunda instancia tal como se observa a folio 292.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiarias del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, docente fallecido, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? 7 Folios 289 a 290 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. En caso de respuesta afirmativa se deberá determinar: 2. ¿Es procedente ordenar al Departamento de La Guajira el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de las demandantes, en calidad de beneficiarias del señor docente Pedro Emilio Amado Manjarrez? Primer problema jurídico ¿Las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiarias del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, docente fallecido, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente contemplada en la Ley 100 de 1993, con base en los argumentos que se exponen a continuación.

Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley,

así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya) En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.9 De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes, debido a que el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, cónyuge y padre, al momento de su

fallecimiento no se encontraba pensionado. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte10. […]» Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la 9 Sentencia T-564 de 2015. 10 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el

requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]» En el presente caso se observa que el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 9 años, 2 meses y 10 días «desde el 1.º de marzo de 1991 hasta el 29 de mayo de 2000», según consta en el certificado laboral expedido por el Departamento de La Guajira que obra a folios 27 a 29. Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972 las demandantes no cumplían los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas.

Posteriormente, esta normativa fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a partir de la misma exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, no obstante, al momento de la consolidación del derecho de las demandantes, únicamente exigía las 26 semanas. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a las demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de las demandantes debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 2274 de 1972.

Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes - Ley 100 de 1993 Semanas cotizadas De conformidad con el ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando: «[…] el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte […]».11

En el presente caso, tal como lo señaló el a quo, conforme al certificado laboral expedido por el Departamento de La Guajira que obra a folios 27 a 29, el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 9 años, 2 meses y 10 días, desde el 1.º de marzo de 1991 hasta el 29 de mayo de 2000, data de su fallecimiento (según certificado de registro civil de defunción que obra a folio 35). Por lo tanto la normativa para consolidar el derecho a la pensión de sobreviviente vigente para la fecha del deceso del causante (art. 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la modificación que sufrió dicha norma mediante la Ley 797 de 2003) exigía que el causante hubiera cotizado 26 semanas, requisito que se cumple en el presente caso. Beneficiarios de la pensión de sobreviviente Los ordinales a) y b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señalan como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros: «[…] a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite12. b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían eco