CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-00168-01(3675-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00168-01(3675-15)

Actor: NORA BEATRIZ PALACIO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 - RECONOCIMIENTO PENSIONAL AL PERSONAL DE LA SALUD DE CAMPAÑA ANTITUBERCULOSA, DE ACUERDO CON LA LEY 84 DE 1948 - FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 210 y 211) contra la sentencia de 14 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 196 a 207 vuelto).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 28). La señora Nora Beatriz Palacio, mediante

apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad parcial de las Resoluciones 25794 de 7 de noviembre de 2001, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación a la actora, y UGM 47927 de 28 de mayo de 2012, que reliquidó dicha prestación; y (ii) la anulación de las Resoluciones RDP 24489 de 28 de mayo de 2013, que negó el reajuste de tal pensión; RDP 35690 de 5 de agosto de 2013, con la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la anterior Resolución; y RDP 36329 de 12 de agosto de 2013 (estas tres últimas originarias de la UGPP), que despachó desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 35690 de 2013. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP (i) reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del «[…] promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios conforme lo preceptúa, el Decreto

Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 articulo [sic] 1º, el artículo 14º de la Ley 100 de 1993 efectiva a partir del 1º de enero de 2001»; (ii) pagar, «[…] conforme al IPC certificado por el DANE, el salario promedio devengado durante el último año de servicios al momento del retiro - esto es, desde el 30 de agosto de 2001 hasta el 30 de agosto de 2002 de manera indexada […]»; (iii) cancelar «[…] las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del status y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia que así lo ordene»; (iv) sufragar «[…] la INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el Art. 178 del C.C.A.» (sic); y (v) dar cumplimiento a la sentencia «[…] en los términos establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A, igualmente se reconozca intereses de qué [sic] habla el art. 192 ibídem». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 25 de agosto de 1953, laboró al servicio del Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas de La Guajira desde el 1º de julio de 1984 hasta el 30 de agosto de 2002 y es

beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «Por acreditar al 1º de abril de 1994 los 35 años de edad y 750 semanas». Que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), a través de Resolución 25794 de 7 de noviembre de 2001, le reconoció pensión de jubilación «conforme a la ley 33 de 1985[,] la ley 100 de 1993 y el decreto 1158 de 1994». Aduce que, el 19 de marzo de 2013, pidió de la UGPP la reliquidación de dicha prestación, pero le fue negada por medio de Resolución RDP 24489 de 28 de mayo de 2013, por lo que «radicó recurso de reposición y en subsidio apelación el día 30 de julio de 2013»; el primero le fue despachado desfavorablemente mediante Resolución RDP 35690 de 5 de agosto de 2013. Que la UGPP «[…] a través de la Resolución No. RDP 036329 del 12 de agosto de 2013, resuelve recurso de apelación, y se confirma en todas y cada una de sus partes la resolución No. RDP 024489 del 28 de mayo de 2013, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación, quedando así agotada la vía gubernativa». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25 y 53 de la

Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 9 de la Ley 91 de 1989; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 10 del Decreto 1160 de 1998; y los Decretos 62 de 1965 y 1045 de 1978. Arguye que la demandada al expedir los actos acusados, «[…] no actuó con prudencia, justicia ni equidad, ni menos con razonabilidad, si se tiene en cuenta, que ello obedece a una errónea aplicación de las normas jurídicas que devienen para el caso del derecho prestacional que [la] arropa […]». Que «No se puede aplicar el acto legislativo 01 de 2005, ni la ley 797 del 2003, por chocar abiertamente con los artículos 53 y 58 de la constitución política nacional, más aun cuando […] para el 01 de abril del año 1994 acreditaba más de 750 semanas cotizadas y 35 años de edad, constituyéndose la aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993, una clara violación del principio de la favorabilidad y los derechos adquiridos». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 88 a 93). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que al momento de liquidar la pensión de jubilación de la actora «[…] se le respetó del régimen de transición, la edad de pensión, el tiempo de servicio y el monto de la pensión,

pero en cuanto a los factores de salario se rige por la norma vigente al momento del status que en este caso corresponde a la ley 100 de 1993 y sus reglamentaciones». Que de acuerdo con la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional y en concordancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, «[…] continua [sic] aplicando la liquidación de la pensión con el promedio de los 10 últimos años o el tiempo que hiciere falta y los factores de salario señalados en el Decreto 1158 de 1994». 1.6 La providencia apelada (ff. 196 a 207 vuelto). El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 14 de julio de 2015, accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994, fecha de su entrada en vigor, cumplía los requisitos legales exigidos para tal efecto, por lo tanto, tiene derecho a pensionarse con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de favorabilidad laboral. Que, en consecuencia, la actora tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación «[…] con base al último año de servicio laborado [esto es, desde el 30 de agosto de 2001 hasta el 30 de agosto de 2002,] con los siguientes factores salariales, así: la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, prima de

semestral, bonificación de recreación, prima de transporte, prima de antigüedad», tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, en el sentido de que constituye salario todo lo devengado por el trabajador. Agrega que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de marzo de 2010. 1.7 El recurso de apelación (ff. 210 y 211). La UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que la decisión del a quo atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo que no resulta procedente «incluir factores diferentes a los ya reconocidos administrativamente», puesto que a la accionante se le respetó las condiciones establecidas en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y respecto del ingreso base para liquidar la pensión de jubilación, se tuvo en cuenta solo los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes; tesis que encuentra sustento en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de agosto de 2015 (ff. 213 y 213 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de octubre siguiente (f. 219), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 14 de diciembre de 2015 (ff. 231 y 232), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 2.1.1 Parte demandada (f. 236). La UGPP, por intermedio de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, y agrega que la decisión adoptada en el presente caso se ratifica con las sentencias T-078 de 2014, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, habida cuenta de que la demandante adquirió el estatus pensional en vigor de la Ley 100 de 1993. 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 238 y 238 vuelto), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 28 de septiembre de 2017 por los demás integrantes de la subsección (ff. 240 y 241), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar

en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador

al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla

especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad

si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la

interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior,

sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado,

en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular

las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) rem