CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prueba en contrario / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Prueba de la relación laboral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD – aplicación [E]n materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. […] [E]l numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. […] [D]e acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de

subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. […] [L]a figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16)

Actor: SOMAIRA BEATRIZ IGUARAN

Demandado: NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS E.S.E.

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Somaira Beatriz Iguarán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Hospital Nuestra Señora de los Remedios E.S.E. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio fechado del 11 de abril de 2013, suscrito por el asesor jurídico de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados.

2. Declarar la existencia de la relación laboral entre la señora Somaira Beatriz Iguarán y la entidad demandada entre el 1.º de abril de 2007 y el 1.º de febrero de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Condenar a la demandada, a reconocer y pagar a favor de la demandante las acreencias laborales tales como: auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; prima de servicios; prima de navidad; vacaciones y prima de vacaciones; indemnización legal; indemnización moratoria por el no pago

oportuno de salarios y prestaciones sociales; indemnización moratoria por la 1 Folios 2 a 9. 2 Folios 2 a 3. no consignación oportuna de las cesantías anualizadas; y el auxilio de transporte.

4. Condenar a la demandada a indexar las sumas respectivas desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

5. Declarar que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación de servicios de la demandante.

6. Ordenar que a la sentencia favorable se le dé cumpliendo en la oportunidad prevista por el artículo 192 del CPACA.

7. Condenar en costas a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes3:

1. La señora Somaira Beatriz Iguarán ejerció como auxiliar de vacunación en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, a través de contratos de prestación de servicios, para lo cual el primero de estos inició el 1.º de abril de

2007.

2. La demandante cumplió su labor en el horario que le fue asignado por el ente hospitalario, esto es, en turnos de 1 p.m. a 5 p.m. y los domingos y festivos entre las 7:30 a.m. y las 4 p.m. Las funciones fueron desarrolladas bajo las órdenes de su jefa inmediata, la señora Duris Castro, y en el transcurso de su vinculación no recibió llamado de atención alguno.

3. La contraprestación por los servicios prestados fue pactada para ser pagada mensualmente y para el año 2013, esta remuneración correspondía a la suma de $900.000.

4. Las funciones desempeñadas por la señora Somaira Beatriz Iguarán eran inherentes al cargo de vacunadora y fueron pactadas en la cláusula cuarta de los contratos de prestación de servicios.

5. La entidad demandada no consignó las cesantías a que tenía derecho en el respectivo fondo mientras duró la relación. Así mismo, omitió cancelarle las indemnizaciones por la ruptura unilateral del vínculo, por la mora en el pago de los salarios y las prestaciones y por la no consignación oportuna de las cesantías.

6. Agregó que el hospital demandado no le canceló los salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011; octubre, noviembre y diciembre de 2012; y enero de 2013. Finalmente indicó que fue desvinculada 3 Folios 3 a 4. injusta y unilateral de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios el 1.º de febrero de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también

una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, a folio 99 vto., se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] La parte demandada no propuso excepciones previas que deban resolverse en este proceso. De acuerdo con el artículo 180 numeral 6º. del CPACA, el Despacho tampoco encuentra probada excepción oficiosa previa o mixta que deba decidir en esta etapa procesal. […]» La decisión quedó notificada en estrados. Las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 4 Folios 99 a 101, y CD a folios 102. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. En el sub lite, en folios 99 vto. y 100, el Tribunal fijó el litigio respecto del problema jurídico: «[…] Se fija el litigio en determinar la naturaleza del vínculo jurídico que existió entre la señora Somaira Beatriz Iguarán y el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, si se trata de una naturaleza de derecho público, una relación legal y reglamentaria de orden laboral o si se trata de una relación contractual derivada de la ley 80 de 1993. […]». La decisión se notificó por estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia escrita dictada el 3 de noviembre de 2015, resolvió: «[…] PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condénese en costas y agencias en derecho a la parte demandante en cuantía equivalente al 2% de las pretensiones negadas en la sentencia […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal concluyó del acervo probatorio que la demandante laboró para el ente hospitalario un total de 2 meses en el año 2008, 3 meses en el 2009 y otros 3 meses en el año 2010, situación de la cual se podía inferir que se trataba de un nexo temporal, insuficiente para encontrar configurada la relación laboral

deprecada. Además, consideró que las relaciones correspondientes a los años 2008 y 2009 no fueron objeto de reclamación dentro de los tres años siguientes por lo que, en gracia de discusión, de existir el vínculo de carácter laboral, los emolumentos derivados de este estarían prescritos. Frente a los periodos comprendidos entre los años 2011 y 2012 encontró probado que la demandante ejerció actividades en el hospital por un lapso de 22 meses. No obstante, sostuvo que dicho término tampoco acreditó un ánimo tendiente a emplear los servicios de la demandante de forma permanente y continua, motivo por el cual debía entenderse que entre las partes se dio un vínculo ocasional o esporádico, propio de los contratos de prestación de servicios. Señaló que la relación laboral por seis años reclamada por la demandante no fue efectivamente demostrada por cuanto los interregnos de tiempo no eran suficientes o determinantes para encontrar estructurada una relación de carácter 8 Folios 231 a 242. laboral, y que la vinculación en dichos periodos respondía a las políticas de promoción y prevención en salud que se llevaban a cabo en momentos determinados.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, al considerar que en el proceso se acreditaron fehacientemente los tres elementos de la relación laboral. Para el efecto, sostuvo que se demostró la prestación personal del servicio de la demandante como auxiliar de vacunación y la contraprestación por la ejecución de estos a través de pagos mensuales.

También sostuvo que los extremos temporales correspondieron al 1.º de abril de 2007 hasta el 1.º de febrero de 2013 y que la demandante debía cumplir un horario de trabajo designado por el hospital, hechos que fueron debidamente acreditados con la prueba testimonial practicada al interior del proceso, para lo cual indicó, en síntesis, que el a quo no valoró el material probatorio en su totalidad. Agregó que tampoco se podía alegar la supuesta prescripción porque según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las acreencias laborales derivadas de las relaciones laborales encubiertas a través de contratos de prestación de servicios solo prescriben pasados tres años de proferida la sentencia que declara la existencia del contrato realidad. Finalmente y en gracia de discusión, manifestó su desacuerdo con la decisión del tribunal de abstenerse de analizar los elementos de la relación laboral por el periodo de 22 meses, al considerar que dicho término no podía ser considerado como precario. En consecuencia, solicitó revocar la providencia apelada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial obrante a folio 288 del expediente. Ministerio Público10: El agente del Ministerio Público solicitó modificar parcialmente la providencia en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, pero únicamente respecto del periodo comprendido entre enero de 2011 y diciembre de 2012 y que se decrete la prescripción parcial de las acreencias existentes anteriores al 21 de marzo de 2010.

9 Folios 245 a 252. 10 Folios 279 a 287. Para el efecto, manifestó estar de acuerdo con el a quo en el sentido de que los vínculos sostenidos entre las partes en los años 2007 a 2010 fueron de carácter transitorio o esporádico, por lo cual no se configuró, en dicho lapso, la prestación del servicio continua como requisito para el reconocimiento de una relación laboral. Sin embargo, para la Procuraduría, en el periodo comprendido entre 2011 y 2012 sí se advirtió una vinculación sucesiva, en la cual las labores ejecutadas por al demandante estaban sometidas a las instrucciones del supervisor del contrato, hecho que permite concluir, en su criterio, no gozaba de la autonomía e independencia en sus labores. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: ¿En el caso de la señora Somaira Beatriz Iguarán, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? ¿En el sub examine se demostró la configuración de la subordinación y

dependencia continuada como elemento esencial para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Somaira Beatriz Iguarán con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva

del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de algunos de los periodos contractuales sobre los cuales se configuró la relación laboral de la demandante y la reclamación administrativa y, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Somaira Beatriz Iguarán, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: quien pretende que se declare la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual ésta le correspondía a la parte demandante. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa Esta Subsección ha precisado que la vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199313. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]» De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último. Ahora bien, en materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la

presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. 13 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula: «Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de

1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Una vez definido lo anterior, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no acreditó fehacientemente la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia de primer grado que negó las pretensiones. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación.

En conclusión: la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios, corresponde a la parte demandante.

Segundo problema jurídico ¿En el sub examine se demostró la configuración de la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Somaira Beatriz Iguarán con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios? Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones

especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual14, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes15. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura16 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar

verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal17. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: 14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 15 Ver sentencia C-614 de 2009. 16 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 17 Corte Constitucional C-614 de 2009. «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del

desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho

a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Sala) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador18 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias 18 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.» «Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Constitución Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones labor