CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2013-90031-01(3328-15)-2019

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Procedencia / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Efectos / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba / PRUEBA DE LA SUBORDINACIÓN Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal. (…). Al parecer el accionante si se desempeñó en varios cargos dentro de la Oficina Jurídica (técnico, profesional universitario y asesor jurídico), siempre cumpliendo labores de asesoría jurídica sin determinarse de

manera clara y precisa que clase de labores, en que materias del derecho o en relación con cuáles de las diferentes actividades administrativas propias del ente público, pero no se logró demostrar ni el cumplimiento de horario, ni la subordinación ni menos las órdenes o instrucciones que recibiera de los superiores, como tampoco que clase de funciones en concreto desempeñaba, fuera de las generales o genéricas de asesoramiento jurídico, pero sin determinar en qué clase de actuaciones o trámites, por lo que resulta evidente que en el cumplimiento de la labor asignada en calidad de funcionario del sistema de salud por medio de órdenes de prestación de servicios, el actor no prueba la realización o el esfuerzo personal que la misma requería, ni el cumplimiento de órdenes de los superiores, ni el cumplimiento de horarios, ni menos la subordinación, situación que permite corroborar que no se da en el presente caso la presencia del elemento prestación personal del servicio. Así las cosas, sin estar desvirtuadas, como no se encuentran, tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte del actor como la transitoriedad u ocasionalidad de las funciones o tareas desempeñadas, y no resultar probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala que en el presente asunto, tal como lo entendió y declaró el tribunal, NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, distinguibles del contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con el reconocimiento del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda,

sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 2013-00260-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-90031-01(3328-15)

Actor: JULIO EDUARDO LIÑAN PANA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO - GUAJIRA LEY 1437 DE 2011. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SO .051 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de mayo de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El ciudadano JULIO EDUARDO LIÑAN PANA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del acto administrativo recibido el 1 de octubre de 2012, por el cual se negó la petición formulada a la Empresa Social del Estado Hospital San José del municipio de Maicao,

Departamento de la Guajira, respecto del reconocimiento de la relación laboral y pago de prestaciones sociales. (fls. 1 a 13 del expediente). 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que reconozca la existencia de la relación laboral mencionada, a partir del momento en que fue vinculado como contratista en el año 2005 hasta el año 2010, con todos los efectos salariales, prestacionales e indemnizatorios a que haya lugar, sumas que deben ser debidamente indexadas, así como la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías de acuerdo a la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998, Que se tome como referencia el cargo equivalente de la planta de personal de la entidad y demás emolumentos a que tenga derecho por el servicio personal, subordinado y remunerado que prestó como funcionario de dicha entidad pública del sector salud. Y finalmente que las sumas resultantes de la sentencia que se emita se ajusten y se reconozcan intereses de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 178, 192 y 195 del CPACA. 1.2 Fundamentos fácticos. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Primero: El señor LIÑAN PANA se vinculó a la E.S.E. Hospital San José de Maicao, Departamento de la Guajira, desde el primero 1º de noviembre de 2005 y laboró hasta el 31 de julio de 2010, realizando labores de asesoría jurídica. En un

principio a través de cooperativas de trabajo asociado, a las cuáles fue obligado a vincularse, y después a través de órdenes de prestación de servicios y la última vez mediante un contrato de prestación de servicios.

Segundo: Por intermedio de apoderado el demandante solicitó bajo derecho de petición el 27 de septiembre de 2012, con oficio radicado bajo el número EXR2442 (fls. 29-32 del cuaderno 1 de anexos), al Gerente del Hospital el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por el período transcurrido desde la fecha de su vinculación en el año 2005 hasta el 2010.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: La anterior petición fue atendida mediante oficio EXE.2111 de 1 de octubre de 2012 (fls. 34-35 del cuaderno 1 de anexos), por la cual denegó las peticiones incoadas y manifestó las razones por las cuáles considero que no se reunían los requisitos para declarar la relación laboral.

Cuarto: Durante su vinculación el actor estuvo sujeto al cumplimiento de horario, prestaba servicios en las instalaciones del hospital y siempre atendió las instrucciones y órdenes del mismo gerente del hospital en las mismas condiciones del personal de planta. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas, por falta de aplicación, las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 23, 25, 29, 41, 49 y 53. Y

los Decretos 3135 de 1968 (sic); Y 1959 de 1973, 1582 de 1998 y numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Como precedente jurisprudencial citó las sentencias del Consejo de Estado de 16 de julio de 2009, Exp. 1258-2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral. Y la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional. Luego de transcribir largamente apartes de la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara (fls. 3 a 7 del expediente), expuso que de acuerdo a las pruebas allegadas el demandante fue vinculado como asesor jurídico en el año 2005 y hasta el 2010, sin interrupciones mayores, que cumplía horario como los demás empleados, que las labores desarrolladas eran similares a las demás empleados de planta y que se cumplieron los tres elementos de la relación laboral. Finalmente consideró que se violaron las normas legales relacionadas por cuanto ellas obligan al Estado a pagar las prestaciones sociales que se piden en la demanda y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adjuntó como pruebas las órdenes de prestación de servicios y los documentos expedidos por el encargado del presupuesto del Hospital demandado sobre reserva

presupuestal y pagos realizados al contratista. 1.4 Contestación de la demanda El apoderado del ente demandado mediante escrito visible a folios 33 a 40, se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que sobre los hechos narrados en la demanda el señor Liñan Pana prestó inicialmente sus servicios a través de la Empresa Asociativa de Trabajo SERTECAD, en el período comprendido entre 1 de noviembre de 2005 y 30 de mayo de 2007. Luego, entre 1 de junio de 2007 y 29 de febrero de 2008, a través de la Cooperativa PRECOOPERATIVA UNIR. Y después por órdenes de prestación de servicios desde el primero de marzo de 2008 al 31 de enero de 2010 con algunas interrupciones. Por último, mediante contrato de prestación de servicios profesionales del 1 de febrero a 31 de julio de 2010. Que la entidad debía contar con los servicios de asesoría jurídica para defender sus derechos y ocasionalmente entablar demandas, que no contaba con personal de planta que cumpliera dichas tareas ni persona alguna para suplir las necesidades de asesoría jurídica, razón por la cual era obligatorio contar con un asesor en dichas materias, para lo cual fue contratado el demandante, de lo cual tenía conocimiento pleno y previo, dada su calidad de abogado. Que no existen pruebas suficientes sobre la pretendida relación laboral demandada, que no existe contrato realidad por cuanto no se demostró la subordinación. Agregó que la relación entre demandante y demandada era de naturaleza eminentemente contractual, que el demandante prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, que no cumplía horario. Presentó como

excepciones de fondo la inexistencia de la obligación, prescripción de los derechos laborales, la genérica y la temeridad en la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia de 28 de mayo de 015 negó las pretensiones de la demanda (folios 129-130) y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. Expuso que de las pruebas documentales presentes en el expediente (copias de las órdenes de prestación de servicios, del contrato de prestación de servicios y certificaciones expedidas por la misma entidad demandada), no se evidencia la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital San José de Maicao y el actor, puesto que del objeto de las órdenes de prestación de servicios, las obligaciones asignadas al contratista y las demás pruebas, como los pagos efectuados al demandante, no se deduce ni comprueba el cumplimiento de horarios, ni las órdenes impartidas, ni menos la subordinación, como tampoco la existencia de cargo similar en la planta de personal de la demandada, que cristalizaran una clara dependencia de aquel respecto de la entidad. Para llegar a dicha conclusión se tuvo como precedente las sentencias C-154 de 1997 de la Corte Constitucional. MP. Hernando Herrera Vergara, la de 23 de junio de 2005 de la Sección Segunda – Consejo de Estado, MP. Dr. J.M. Lemos

Bustamante, Rad. 0245-2003 y de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 del M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Concluyó que no se puede verificar la prestación personal del servicio ni la subordinación, así que de acuerdo al análisis del caso concreto y con base en las pruebas aportadas, resolvió denegar las súplicas de la demanda. 1.6 Fundamento del recurso de apelación de la parte demandante. El apoderado de la parte demandante1 interpuso recurso de apelación contra el 1 Hospital San José de Maicao 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación2: Reitero básicamente los mismos argumentos de la demanda y transcribió ampliamente varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema del contrato realidad y las órdenes de prestación de servicios. Adujo que el a quo no tuvo en cuenta ni analizó la fecha de corte de las diferentes órdenes de prestación de servicios y la continuidad, con algunas interrupciones no mayores, de las diferentes contrataciones. Que se probó la existencia de un contrato realidad, a través de las órdenes de prestación de servicios del año 2005 a 2010, por cuanto el accionante sí cumplía horarios, como los demás funcionarios de planta, y reiteró que la entidad debía supervisar la ejecución de los contratos a través de las órdenes impartidas, lo que constituye una subordinación por parte de

los contratistas. Alegó además, que no se encontraba fundamentada la razón por la cual se podía constituir una supuesta responsabilidad disciplinaria del actor, como abogado o profesional del derecho, en lo concerniente a los temas en los cuales le correspondió asesorar a la entidad sobre la celebración de contratos de prestación de servicios del personal del hospital y su reclamación sobre su situación personal. Solicitó que se revoque la decisión en cuanto en su parte motiva dispuso el traslado de oficio, por parte de la secretaría del Tribunal, a la autoridad disciplinaria correspondiente, por presunta violación al Código Disciplinario del Abogado. 1.7 Por auto de 13 de octubre de 2015 se admitió el recurso de apelación y se ordenó su trámite. (fl. 171). Y mediante auto de 25 de octubre de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. Según informe de secretaría de 24 de enero de 2017, obrante a folio 221, solo la parte demandante presentó vía correo electrónico los alegatos de conclusión en tiempo; tanto la demandada como el Ministerio Público guardaron silencio. 2 Folios 133-162 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. CONSIDERACIONES El demandante relató que prestó sus servicios como asesor jurídico del hospital de manera personal desde 2005, inicialmente como técnico en la oficina jurídica en el Hospital San José de MaicaoE.S.E. y posteriormente como profesional y luego como asesor jurídico en la misma oficina, a través de Cooperativas de trabajo

asociado inicialmente, luego por órdenes de prestación de servicios y después, finalmente, mediante un contrato de prestación de servicios. Agregó que cumplía horario de ocho -8horas diarias, a través de órdenes de prestación de servicios sucesivas suscritas entre 2005 y el año 2010. Señaló que el desempeño de sus labores se rigió bajo la continua dependencia y subordinación del gerente de turno y como coordinador de la oficina jurídica, haciendo uso de los elementos, medios y recursos suministrados por el hospital. Que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas lo que existió entre las partes fue una verdadera relación laboral fundamentada en la subordinación y dependencia respecto del hospital, toda vez que recibía instrucciones y órdenes por parte del gerente del hospital, sumado a la prestación personal del servicio y a la remuneración que percibió. Además dijo que las funciones y obligaciones que le fueron asignadas y que cumplió de manera habitual correspondían en los últimos años a las de asesor jurídico por cuanto el Hospital no contaba en la planta de personal con dicho cargo. Concluyó que se puede advertir que su actividad no fue de carácter transitorio ni excepcional sino que por el contrario hacia parte del giro ordinario y principal del ente hospitalario, como entidad prestadora del servicio esencial de la salud. Que en algunos ocasiones fue enviado a seminarios y cursos en representación del hospital y anexo los documentos respectivos (fls. 643 a 653, cuaderno de pruebas). 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 20133, se fijó el litigio en los

siguientes términos, que coinciden con las pretensiones expuestas en la demanda, así: “Que subyace el medio de control de nulidad y restablecimiento y las prestaciones son relacionadas con acto administrativo expreso denegatorio de una relación legal y reglamentaria entre las partes.” Consideró la magistrada ponente del Tribunal de origen que aunque se formula la nulidad de un supuesto acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo, respecto de la petición formulada a la empresa social del estado Hospital San José de Maicao, realmente se trata de la nulidad de un acto administrativo expreso, particular y concreto que negó las prestaciones sociales al demandante con base en órdenes de prestación de servicios y procedió a aclarar y precisar el tema por parte del apoderado del demandante (Acta de audiencia inicial de 30 de julio de 2013, fls. 73 a 80). 2.1 Problema jurídico En el presente asunto se trata de verificar si entre el demandante y la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ de Maicao se configuró una verdadera relación laboral a pesar de su vinculación mediante Cooperativas de Trabajo Asociado, órdenes de prestación de servicios -OPSy un solo contrato, en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta y si operó el fenómeno de la prescripción. El Despacho parte de la base indiscutible, que tanto la parte demandante como la demandada, conocen perfectamente los hechos de la demanda, como quiera que están contenidos en ella y la contestación de la misma, aceptando unos y

oponiéndose a otros. En consecuencia, lo que convierte en motivo de debate en el presente asunto, es, en primer lugar, establecer si es nulo o no el acto administrativo por medio del cual el Gerente del Hospital San José E.S.E. de Maicao, niega al actor el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, así como de la sanción moratoria por la no cancelación de las mismas y la indemnización por no consignar las cesantías en el respectivo fondo. 3 Fls. 73 a 80. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá establecer si existió una relación laboral desde el 2005 hasta el 2010, entre el señor Liñan Pana y el Hospital San José E.S.E. de Maicao, sin solución de continuidad; y como consecuencia de ello, si el hoy demandante tiene derecho a que se le paguen las prestaciones sociales y demás derechos laborales generados en igualdad de condiciones a los que devengan los demás empleados públicos de la entidad. Así mismo, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías. Así mismo se deberá estudiar la procedencia de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales, de conformidad con lo ordenado en el artículo 187 del C.P.A.C.A., y el pago de las costas y agencias en derecho (fol. 341). Para dilucidar la cuestión litigiosa, se verificará el desarrollo legal y jurisprudencial en torno a la figura del contrato realidad, para luego del análisis del acervo

probatorio definir si en el caso concreto se reunieron los requerimientos exigidos para la existencia de una relación laboral, todo ello enmarcado dentro de lo que se alegó en el recurso de apelación. 2.2 Del contrato realidad La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público y al definir sus características y diferencias con el contrato de trabajo señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente4. Por su parte, esta Corporación en varias decisiones5 ha reiterado la necesidad de que, cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres 4 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 5 Entre otras, sentencia de 23 de junio de 2005. Expediente 0245-2003. Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada. Tal posición se complementa con la expuesta en sentencia de su Sala Plena6, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación

coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario, el acogimiento de las instrucciones impartidas por los superiores o el reporte de informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación. En la actualidad se tiene que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las 6 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Radicación IJ-0039. Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores

públicos, se desdibuja la relación contractual. Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados7. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo

desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su 7 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694-07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la

modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo»8 En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo9. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años10. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33000-2013-00260-01. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “… primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de