CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2014-00030-01(1522-16)-2018

REGÍMENES DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS

TERRITORIALES DEL SECTOR SALUD / SERVIDORES PÚBLICOS DEL SECTOR DE LA SALUD – Empleados territoriales Por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema. (…). Para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial. De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, no es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la

condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los regímenes de cesantías aplicable a los empleados territoriales del sector de la salud, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2018, radicación: 0261-17.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1453 DE 1998 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 242 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 8

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo En el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la

actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los regímenes de cesantías aplicable a los empleados territoriales del sector de la salud, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2015, radicación: 4583-15,

C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00030-01(1522-16)

Actor: ENILDA ELENA SUAREZ IPUANA, ORANGEL GAUNIPA IPUANA ANA

DELIA WERBER SAPUANA, JUANA ENCARNACIÓN MARÍN GOURIYU,

DAISY SORAIDA EPIAYU, DORALBA EPINAYU GONZALES, VICENTE

GARCÍA URIANA, MARÍA GLADIS IGUARAN MURILLO, MARÍA CRISTINA

SUÁREZ JAYARIYU, JOSÉ FELICIANO FREYLE SUÁREZ, PAULINA AMAYA

FONSECA, GLADIS SOLANO CASTILLO, YACKELINE IGUARAN RAMÍREZ,

VERÓNICA DE JESÚS FERNÁNDEZ, JUAN ANTONIO PRIETO G., CARMEN

MENGUAL URIANA, MERCEDES ELENA GONZALES IGUARAN, INGRIS

WERBER EPIAYU, TERESA GUANIPA GARCÍA, ELVA BALLESTEROS

GONZALES, ELIA MARÍA FERNANDEZ JUSAYU, MARITZA GONZALES

GOURIYU, OLGA URIANA, ISMAEL IGUARAN URIANA, ELEUTERIO GIRNU

IPUANA, ANASTASIA IGUARAN EPIAYU, TRINE SUAREZ GIRNU, ÁLVARO

SUÁREZ, SALVADOR URIANA VELÁSQUEZ, GENOVEVA IGUARAN

MORILLO, MARTHA ROSA MATEUS EPIAYU, MARTHA MATILDE IBARRA

ARPUSAINA, DIGNA ROSA KUASTH PUSHAINA Y CLAUDIA JAYARIYU

IPUANA.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y E.S.E

HOSPITAL DE NAZARET.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Régimen de cesantías empleados sector salud del orden territorial en el departamento de la Guajira

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 14 de diciembre de 2015, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y 1 El proceso ingresó al Despacho el 30 de septiembre de 2016, folio 629. restablecimiento del derecho, «por encontrar probadas las excepciones de

inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido»2.

II. ANTECEDENTES II.1 De la demanda.

2. Los señores Enilda Elena Suarez Ipuana, Orangel Gaunipa Ipuana Ana Delia

Werber Sapuana, Juana Encarnación Marín Gouriyu, Daisy Soraida Epiayu, Doralba Epinayu Gonzales, Vicente García Uriana, María Gladis Iguaran Murillo, María Cristina Suárez Jayariyu, José Feliciano Freyle Suárez, Paulina Amaya Fonseca, Gladis Solano Castillo, Yackeline Iguaran Ramírez, Verónica de Jesús Fernández, Juan Antonio Prieto G., Carmen Mengual Uriana, Mercedes Elena Gonzales Iguaran, Ingris Werber Epiayu, Teresa Guanipa García, Elva Ballesteros Gonzales, Elia María Fernandez Jusayu, Maritza Gonzales Gouriyu, Olga Uriana, Ismael Iguaran Uriana, Eleuterio Girnu Ipuana, Anastasia Iguaran Epiayu, Trine Suarez Girnu, Álvaro Suárez, Salvador Uriana Velásquez, Genoveva Iguaran Morillo, Martha Rosa Mateus Epiayu, Martha Matilde Ibarra Arpusaina, Digna Rosa Kuasth Pushaina y Claudia Jayariyu Ipuana, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentaron demanda3 en contra de la E.S.E Hospital de Nazareth y posteriormente se vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público4. II.1.1 Pretensiones

a. Declarar la nulidad del Oficio de 9 de septiembre de 2013, por el cual la gerente de la ESE Hospital de Nazareth, les negó la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas. b. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con «aplicación de la 2 Folio 589 del expediente. 3 El 6 de diciembre de 2013, Folios 1 a 17 y 151 a 167 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 4 Según se observa a folio 169 del cuaderno 1 del proceso ordinario. fórmula IPC», así como también la sanción moratoria de la Ley 244 de 19955 por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta6:

II.1.2 Fundamentos fácticos a. Los demandantes manifestaron que se vincularon a la ESE Hospital de Nazareth, en las siguientes fechas: DEMANDANTE PERIODO CARGO Enilda Suarez Ipuana 1/04/1975 – hasta la fecha Auxiliar de servicios generales Orangel Guanipa Ipuana 3/11/1992 – 31/03/2012 Promotor de salud Ana Delia Werber Sapuana 1/11/1982 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Juana Encarnación Marín 28/02/1982 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería

Gouriyu Daisy Soraida Epiayu 3/11/1992 – hasta la fecha Promotor de salud Doralba Epinayu Gonzales 1/04/1993 – hasta la fecha Promotor de salud Vicente García Uriana 1/10/1984 – hasta la fecha Promotor de salud María Gladys Iguaran Murillo 1/06/1982 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería María Christina Suárez 1/02/1979 – hasta la fecha Auxiliar de servicios generales Jayariyu José Feliciano Freyle Suárez 04/06/1985 – hasta la fecha Auxiliar de mantenimiento Paulina Amaya Fonseca 14/05/1979 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Gladis Solano Castillo 1/01/1978 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Yackeline Iguaran Ramírez 31/07/1982 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Verónica de Jesús Fernández 05/10/1982 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Juan Antonio Prieto G. 01/08/1985 – hasta la fecha Auxiliar de vacunación Carmen Mengual Uriana 01/10/1983 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Mercedes Elena Gonzales 30/05/1980 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Iguaran Ingris Werber Epiayu 03/11/1992 – hasta la fecha Promotor de salud Teresa Gaunipa García 19/06/1976 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Elva Ballesteros Gonzales 14/05/1979 – hasta la fecha Promotor de salud. Elia María Fernández Jusayu 1/07/1981 – hasta la fecha Promotor de salud

Maritza Gonzales Gouriyu 03/05/1983 – hasta la fecha Promotor de salud Olga Uriana 03/11/1992 – hasta la fecha Auxiliar de servicios generales Ismael Iguaran Uriana 03/11/1992 – hasta la fecha Promotor de salud Eleuterio Girnu Ipuana 01/01/1978 – hasta la fecha Auxiliar de servicios generales Anastasia Iguaran Epiayu 01/04/1976 – 04/04/2002 Auxiliar de servicios generales Trine Suarez Girnu 01/05/1984 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Álvaro Suarez 29/04/1975 – 01/09/2008 Conductor Salvador Uriana Velásquez 03/11/1992 – hasta la fecha Promotor de salud Genoveva Iguaran Morillo 22/04/1977 – hasta la fecha Auxiliar de servicios generales Martha Rosa Mateus Epiayu 22/01/1981 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Martha Matilde Ibarra 01/05/1977 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería Arpusaina 5 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposicioneS.» 6 Folios 152 a 155 del cuaderno 1. Digna Rosa Kuasth Pushaina 01/05/1993 – hasta la fecha Auxiliar de laboratorio Claudina Juyariyu Ipuana 27/01/1992 – hasta la fecha Auxiliar de enfermería b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud

Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital de Nazareth ESE, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio «sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional». c. Agregan que, «la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha».7 d. Señalaron que ante las referidas entidades radicaron petición el 20 de agosto de 2013 «solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías», pero les fue negado a través del acto acusado8. II.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocaron como normas desconocidas las siguientes9: los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 45 de Decreto Ley 1045 de 1978; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 17, 19, 20 y

22 del Decreto 530 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; y 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.

5. Se acusó el acto demandado de ser expedido con infracción en las normas en que debían fundarse, en tanto en su parecer la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores vinculados a instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 y afiliados a un fondo administrador de 7 Folio 154 del cuaderno 1. 8 Folios 23 a 27 del cuaderno 1. 9 Folios 155 a 162 del cuaderno 1. cesantías, corresponde a las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias; máxime cuando a los demandantes no se les dio la oportunidad de optar por un sistema sin retroactividad, lo que implica que hasta la actualidad siguen perteneciendo al régimen retroactivo y en consecuencia, la prestación aludida les debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 197810.

6. Igualmente, resaltó la negligencia en la que han incurrido las entidades demandadas y el departamento de la Guajira frente a la obligación de presentar los respectivos contratos de concurrencia en aras de hacer efectivo el pago de las prestaciones de los empleados, sean del sector de la salud o no, lo que consecuencialmente deviene en una vulneración constitucional en tanto no están garantizado los principios, derechos y deberes contemplados en la norma

superior. 2.1. Contestación de la demanda.

7. El apoderado de la E.S.E Hospital de Nazareth11 solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste derecho a los demandantes al pago de manera retroactiva de cesantías, en la medida en que de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 196812, los servidores de la salud vinculados a partir de 1 de enero de 1969, se les efectúa la liquidación de la aludida prestación de manera anualizada, y de acuerdo al artículo 30 de la Ley 10 de 199013, independientemente de si son del orden nacional o territorial en materia prestacional se les aplica el régimen prestacional de los empleados públicos del 10 « Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional» 11 Folios 207 a 211 del cuaderno 1. 12 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones […] ARTÍCULO 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la

remuneración del respectivo empleado o trabajador.» 13 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. […] ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.» orden nacional, por lo que, concluye existe una inexistencia de la obligación alegada por los demandantes.

8. Propuso como excepciones las que denominó: i) Cobro de lo no debido en tanto considera no existe obligación normativa por parte de la entidad hospitalaria de cancelar los conceptos reclamados por los demandantes; ii) pago, la cual hizo consistir en que «ha cancelado a los demandantes lo concerniente a sus prestaciones sociales tal y como lo indica la normatividad vigente»14; iii) y finalmente, alegó prescripción de los derechos de los señores Eleuterio Girnu Ipuana, Anastasia

Iguaran Epiayu y Álvaro Suarez, en tanto han trascurrido más de tres años desde la terminación del vínculo laboral y la presentación de la demanda.

9. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público15, fue vinculado al proceso mediante auto 30 de mayo de 201416 y frente a los hechos de la demanda señaló que después de revisada la certificación de calidad de beneficiarios del fondo pasivo prestacional del sector salud del departamento de la Guajira, pudo establecer que ninguno de los accionantes ostentaba tal condición, es decir, que a la Nación no le correspondió colaborar con la financiación de sus pasivos por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993.

10. Conforme a lo anterior, alegó que en caso de accederse a las pretensiones, le correspondería a la propia entidad de salud en su condición de empleadora reconocer y cancelar lo solicitado por los demandantes con cargo a sus recursos, pues de acuerdo a lo señalado en el Decreto 530 de 199417, reitera la Nación y las entidades territoriales no tienen obligación legal de colaborar en la financiación de su pasivo prestacional.

11. Expuso que los afiliados al FNA no son beneficiarios de la retroactividad que reclaman, pues de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 196818, la liquidación de las cesantías se efectúa de manera anual y sobre la misma se pagan intereses equivalentes al 12%, los que son cancelados por el citado fondo. 14 Folio 210 del cuaderno 1. 15 Folio 185 a 190 del cuaderno 1. 16 Folios 169 y 170 del cuaderno 1.

17 « Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993 » 18 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones […] ARTÍCULO 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.»

12. Por otro lado, señaló en el evento en que los demandantes fueran beneficiarios del Fondo del Pasivo, que de acuerdo con el inciso final del artículo 13 del Decreto 530 de 199419, si la afiliación de los actores al FNA se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, la Nación se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad.

13. Propuso como excepciones las que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no existe una vinculación laboral entre los actores y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como tampoco ningún tipo de obligación con el Hospital de Nazareth E.S.E, de la cual pueda surgir una responsabilidad en cabeza de este ente público; ii) falta de agotamiento en la vía

gubernativa, en tanto los demandante «no han radicado ante esta Cartera reclamación alguna relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de cesantías»20; iii) caducidad, por el transcurso de los 4 meses entre la notificación de los actos controvertidos y la fecha de presentación de la demanda; y finalmente, iv) prescripción de todos los derechos respecto de los cuales hayan pasados tres años sin haberse reclamado. 2.5 De la audiencia inicial

14. La magistrada ponente en la audiencia inicial celebrada el 20 de abril de 201521, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de vía gubernativa y prescripción propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; por otro lado, señaló que las formuladas por el Hospital de Nazareth eran de fondo, por lo que no serían resueltas en esta etapa procesal.

15. Se fijó el litigio en el reverso del folio 239 del cuaderno 1 del proceso ordinario en los siguientes términos: « […] determinar si los demandantes tienen derecho a las cesantías retroactivas o anualizadas, así mismo si tiene lugar al pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995.» 19 « Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993

[…] ARTICULO 13. CESANTIAS. […] A los servidores de cualquier nivel administrativo, afiliados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, al Fondo Nacional de Ahorro u otro Fondo de cesantías legalmente constituido y que no reconozca retroactividad, la Nación a través del Fondo

del Pasivo, se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad.» 20 Folio 188 del cuaderno 1. 21 Folios 237 a 242 del cuaderno 1.

III. SENTENCIA APELADA

16. El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 14 de diciembre de 201522, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido formuladas por la ESE Hospital de Nazareth, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda; igualmente, decretó la prescripción de los derechos reclamados por los señores Eleuterio Girnu Ipuana, Anastasia Iguaran Epieyu y Álvaro Suarez y la falta de agotamiento en la vía gubernativa respecto de las pretensiones relacionadas con la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199523, propuestas por la Nación – Ministerio de

Hacienda y Crédito Público.

17. Al respecto, encontró probada la excepción de falta de agotamiento en la vía gubernativa respecto de la pretensión de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, en la medida que en la petición elevada ante el Hospital de Nazareth solo se refirió al régimen de retroactividad, es decir, que no existe pronunciamiento por parte de la administración en relación con la penalidad pretendida.

18. Por otro lado, consideró que los derechos de los señores Eleuterio Girnu Ipuana, Anastasia Iguaran Epieyu y Álvaro Suarez, se encontraban prescritos toda vez que se retiraron del servicio en las anualidades de 2002 y 2008, respectivamente, y la reclamación fue elevada el 20 de julio de 2013, es decir

después de transcurridos más de 3 años desde que se hizo exigible la obligación conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social24.

19. En cuanto a las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, consideró que en virtud de la fecha de vinculación de los demandantes al Hospital de Nazareth E.S.E eran empleados públicos del orden nacional, por cuanto en primer lugar, para ese entonces el servicio de salud en la Guajira se hizo conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 056 de 197525, esto es, 22 Folios 578 a 590 del expediente. 23 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 24 « ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual» 25 «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones» a través de contratos entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial, del Servicio Seccional de Salud de la Guajira, como «dependencia técnica del Ministerio de Salud» y bajo el entendido que aquellas prestaban la administración desconcentrada de un servicio a cargo de la

Nación.

20. En segundo lugar, por cuanto, igualmente de la Ley 10 de 199026 se

desprende que la salud es un servicio a cargo de la Nación y que los empleados públicos de dicho sector ostentan el régimen de los servidores del orden nacional, que en lo atinente a la prestación aludida estaba regulada por el Decreto Ley 3118 de 196827, a contrario sensu de lo solicitado por los demandantes; es decir, un sistema de liquidación anualizado y no retroactivo de cesantías administradas de manera obligatoria por el FNA, debido a que era forzosa su afiliación a dicho fondo de carácter nacional, por tratarse de empleados del Ministerio de Salud.

21. Finalmente, pese a que encontró acreditado que el Hospital de Nazareth E.S.E mediante Acuerdo Municipal 037 de 199528 se transformó en una entidad territorial, ello ocurrió con posterioridad a la vinculación de todos los demandantes y a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, por lo que siempre ostentaron la calidad de empleados nacionales en la prestación de un servicio desconcentrado seccionalmente en el territorio de la Guajira y por ende, sin derecho al régimen retroactivo de cesantías.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

22. El apoderado judicial de la parte actora29, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo según el cual a sus representados no les es aplicable el régimen de cesantías retroactiva por ser empleados del orden nacional y ser beneficiarios del FNA, pues en su parecer, de la documental aportada se evidencia que son funcionarios de vinculación departamental o del orden territorial, y además su afiliación forzosa al fondo a través del servicio seccional de la salud 26 « Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.»

27 ««Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» 28 «Por medio del cual se transforma en empresa social del Estado el Hospital de Nazareth del corregimiento de Nazareth del municipio de Uribia, Guajira.» - Folios 221 a 228 del cuaderno 1. 29 Folios 593 a 596 del expediente. de la Guajira, por lo que reitera el régimen que les resulta aplicable a los demandantes, en virtud de su ingreso al sector salud antes de la entrada en vigencia de las Leyes 6030 y 100 de 199331, es el retroactivo.

23. Aseveró que le corresponde al «ente departamental reconocer y cancelar la retroactividad de las cesantías desde la fecha de su vinculación hasta el año 1993, claro está descontando el valor de las cesantías anualizadas» e igualmente que el «Hospital de Nazareth E.S.E, deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho la retroactividad de las cesantías, desde el año 1994 hasta la fecha de su desvinculación, descontando el valor de las cesantías anualizadas». 32

24. Adujo que a los actores les fue desconocido el derecho a la igualdad, toda vez que existen pronunciamientos de esta Corporación33 en donde se accede al reconocimiento y pago de cesantías bajo el sistema de retroactividad a favor de funcionarios del sector de la salud afiliados al FNA.

25. Finalmente, indicó que no se encuentra de acuerdo con la condena en costas impuesta a los demandantes, pues no existen dentro del proceso actos de

temeridad o mala fe por parte de aquellos; e igualmente no comparte la decisión de declarar la falta de vía gubernativa en relación con la pretensión de la sanción moratoria pues es un derecho adquirido cuya «solución es por vía judicial, mas no por vía administrativa.»34

V. ALEGATOS

26. El apoderado de la parte demandante35 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, e indicó que de «los extractos de cesantías anualizadas de los actores ante el Fondo Nacional del Ahorro se puede observar que las afiliaciones realizadas por el servicio seccional de la salud de la Guajira no están reportadas desde la fecha de su vinculación sino desde el año 1999»36, esto en razón a que fue a partir de esa anualidad en que el Gobierno Nacional y el Departamento de la Guajira a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como responsables de la carga 30 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 31 « Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» 32 Folio 394 del expediente. 33 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 17 de febrero de 2011, Rad. 2003-00906-02, C.P.: Bertha Lucía

Ramírez de Páez. Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 3 de agosto de 2006, Rad. 2000-00711-01, C.P.: Alejandro Ordoñez

Maldonado. 34 Folio 395 del expediente. 35 Folios 621 y 622 del expediente. 36 Folio 622 del expediente. prestacional del Hospital de Nazareth Alta Guajira hasta la vigencia de 1993, suscribieron contrato de concurrencia para saldar la deuda contraída con el citado fondo, relativa al pago de cesantías anualizadas.

27. En virtud de lo anterior, adujo que el problema jurídico a resolver es « determinar si los demandantes tienen derecho a que el Hospital de Nazareth Alta Guajira, le reliquide las cesantías causadas desde el momento de la pos