CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2014-00039-01(0222-17)-2018

CESANTIAS - Empleados públicos del sector salud / CESANTIAS SERVIDORES PUBLICOS - Recuento normativo / SERVIDORES PUBLICOS DEL NIVEL NACIONAL - Régimen aplicable de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS - No son beneficiarios / MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD PARA ACOGERSE AL REGIMEN DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Realizaron retiros parciales de sus cesantías permite inferir la aceptación del régimen al que pertenecen Tratándose los accionantes de funcionarios del sector salud del orden territorial, es oportuno precisar el régimen de cesantías que les es aplicable, para lo cual se ha de partir del momento en que se produjo su vinculación laboral, de manera que si esta fue anterior a la Ley 10 de 1990, la aludida prestación se regiría por lo consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, que era la regla general para los empleados del orden territorial, mientras que para los servidores del nivel nacional, después de la expedición del Decreto 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud. La señora Prieto Jusayu nunca no ha sido beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, pues desde el comienzo cuando trabajo para el Ministerio de Educación Nacional, por mandato legal, el administrador de sus cesantías fue el FNA, y aunque posteriormente tuvo la

oportunidad de cambiarlo, mantuvo su vinculación a aquel, como lo demuestra el extracto histórico de sus cesantías, de donde además se evidencia que ha realizado retiros parciales de su ahorro, de lo que se infiere que conoce las reglas del sistema al que pertenece desde el año 1977. Se concluye que a los actores, no les asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, razón por la cual esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia pero por las razones que anteceden.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00039-01(0222-17)

Actor: ENILDA ROSA PRIETO JUSAYU, LUIS RAMIRO URIBE ESPINOSA Y

ROBERTO SEGUNDO FERNANDEZ PRIETO JAYARIYU

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y HOSPITAL DE NAZARET

ESE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RÉGIMEN DE

CESANTÍAS EMPLEADOS SECTOR SALUD DEL ORDEN TERRITORIAL EN

EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA.

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 13 de octubre de 2016, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por encontrar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. ANTECEDENTES II.1 De la demanda. Los señores Enilda Rosa Prieto Jusayu, Luis Ramiro Uribe Espinosa, Roberto Segundo Fernández Prieto y Alejandro Igurán Jayariyu, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentaron demanda en contra del departamento de la Guajira y la ESE Hospital de Nazareth, siendo posteriormente vinculado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como Litis Consorte necesario por pasiva2. II.1.1 Pretensiones3 a. Declarar la nulidad de los actos administrativos emitidos, ambos, el 12 de agosto de 20134, uno por la Gobernación de la Guajira, y otro por la ESE Hospital de Nazareth, por medio de los cuales las referidas autoridades les negaron la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas. 1 El proceso ingresó al Despacho el 7 de julio de 2017. 2 Folios 142 y 143. 3 Folio 62.. 4 Folios19 a 23 y 26 a 27.. b. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el

sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con “aplicación de la fórmula IPC”, así como también la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta5: II.1.2 Fundamentos fácticos a. Los demandantes manifestaron que se vincularon a la ESE Hospital de Nazareth, en las siguientes fechas: “ENILDA ROSA PRIETO JUSAYU, desde el 01 de abril de 1983, hasta la fecha, desempeñando el cargo de Técnico Administrativo. LUIS RAMIRO URIBE ESPINOSA, desde el 11 de marzo de 1974, hasta el 31 de marzo de 2012, desempeño el cargo de Gerente. ROBERTO SEGUNDO FERNÁNDEZ PRIETO, desde el día 01 de agosto de 1986, hasta la fecha desempeña el cargo de Jefe de Presupuesto. ALEJANDRO IGUARAN JUSAYU, desde el 14 de mayo de 1979, hasta la fecha desempeñando el cargo de conductor”. b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital de Nazareth ESE, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio “sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional”. c. Agregan que, “la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la

retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las 5 Folios 63 y 64.. instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha”. d. Señalaron que ante las referidas entidades radicaron petición “solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías”, pero les fue negado, de un lado, por la Gobernación de la Guajira que, mediante oficio de 12 de agosto de 2014, manifestó que si bien les asistía derecho a lo reclamado, la cancelación del valor correspondiente requería la concurrencia de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la que le corresponde un aporte del “80% de dicho retroactivo y el valor restante del 20% en cabeza del ente territorial departamental”, de manera que hasta no contar con el concurso de las dos entidades no es posible realizar el desembolso. De otro, la ESE Hospital de Nazaret Informó que dada su naturaleza jurídica está liberado del reconocimiento y pago del retroactivo pensional conforme al “Artículo 33 de la ley 60 de 1993, Art. 61 de la Ley 715 de 2001, ley 122 de 2007 en su artículo 29 y concordantes”.

II.1.3 Normas violadas y concepto de violación. Invocaron como normas desconocidas los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 35 y 37 de la Ley 50 de 1990; 99 de la Ley 100 de 1993; 242 de la Ley 60 de 1993; 19 y 33 de la Ley 344 de 1996; 13 de la Ley 715 de 2001; 22, 25 y 27 del Decreto Ley 3118 de 1968. Así las cosas, acusaron a los actos administrativos demandados de haberse expedido con infracción de las normas citadas, al desconocer que los demandantes por haber estado vinculados a una institución hospitalaria en el departamento de la Guajira, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, sin haber expresado su voluntad de acogerse en materia de cesantías al régimen anualizado, pertenecen al sistema retroactivo, razón por la cual la liquidación, reconocimiento y pago de dicha prestación debe hacerse con base en el último salario devengado y con cargo a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias. II.2 Contestación de la demanda. II.2.1 Departamento de la Guajira6 Se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que es a la Nación por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la que le corresponde responder por las pretensiones formuladas por los accionantes, en consecuencia solicitó la vinculación de dicha Cartera Ministerial “como tercero demandado”. II.2.2 ESE Hospital de Nazareth

Solicitó que se negaran las peticiones de la demanda y formuló como excepciones las siguientes: -Inexistencia de la obligación por concepto de mayor valor retroactivo del auxilio de cesantías: refiere que a los accionantes no les asiste derecho al pago del mayor valor del retroactivo de cesantías, y en todo caso, si lo tuvieran, no es de su resorte responder por aquel. Precisó que “los trabajadores de la salud independientemente de si son del orden Nacional o territorial en materia prestacional se les aplica el régimen prestacional de los empleados públicos del orden Nacional, y teniendo en cuenta que a partir del 1º de enero de 1969, a los empleados públicos del orden Nacional, se les aplica el régimen de anualidad de las cesantías, esté también se le debe aplicar a los empleados públicos de la ESE Hospital de Nazareth de Uribía, por cuanto son trabajadores de la salud, cuyo régimen aplicable por mandato de las normas antes citadas es el aplacible a los empleados públicos del orden Nacional”. -Cobro de lo no debido: reitera que las entidades hospitalarias no pueden ni tienen la obligación de responder por los pasivos prestacionales de su personal, de manera que, “si en gracia de discusión los demandantes tuvieren el derecho” reclamado, el Hospital Nuestra de Nazareth no sería el responsable de su reconocimiento. -Pago: aduce que “ha cancelado a los demandantes lo concerniente a sus prestaciones sociales tal y como lo indica la normatividad vigente por consiguiente no se considera deudora de los demandantes”. 6 Folio 89 a 91 II.3. Vinculación de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público7

En atención a la petición de vinculación al presente trámite del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, formulada por el departamento de la Guajira, el Tribunal Administrativo del referido ente territorial emitió auto de 6 de noviembre de 2015, mediante el cual ordenó la integración del contradictorio con la aludida Cartera Ministerial, concediéndole el término de 30 días para contestar la demanda. II.4. Contestación de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público8 Frente a los hechos de la demanda señaló que después de revisada la certificación de calidad de beneficiarios del fondo pasivo prestacional del sector salud del departamento de la Guajira, pudo establecer que ninguno de los accionantes fue considerado como beneficiario de aquel, es decir, que a la Nación no le correspondió colaborar en la financiación de sus pasivos por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993. Conforme a lo anterior alegó que en caso de accederse a las pretensiones, le correspondería a la propia entidad de salud en su condición de empleadora reconocer y financiar lo solicitado por los demandantes, de acuerdo con lo señalado en el artículo 11 del Decreto 530 de 1994. II.5 De la audiencia inicial9 Vencido el término de traslado de traslado de la demanda a los accionados y vinculados, quienes ejercieron su derecho de defensa y contradicción oportunamente, el a quo celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 20 de mayo de 2016. En dicha diligencia, en la fase de saneamiento, el abogado de la parte

demandante solicitó el desistimiento del medio de control en relación con el señor 7 Folios 142 y 143. 8 Folios 150 a 154. 9 Alejandro Iguarán Jarariyú, con fundamento en que su relación con el ente hospitalario era en “condición de trabajador oficial”, por cuanto se desempeña “como conductor”, vinculación que configura la falta de jurisdicción y competencia del juez para conocer del asunto relacionado con él. De dicha petición se le corrió traslado a los asistentes, quienes no manifestaron oposición, de manera que acto seguido el magistrado ponente resolvió: “Aceptar el desistimiento de las pretensiones relacionadas con el señor

ALEJANDRO IGUARÁN JARARIYÚ”10.

En consecuencia ordenó que “por secretaría se desglosen las pruebas relacionadas con el señor ALEJANDRO IGUARAN JARARIYÚ y se deje constancia del desglose tal como lo ordena el Código General del Proceso”. Notificó de su decisión en estrados y las partes no interpusieron recurso alguno. Habiéndose excluido del trámite al citado señor, procedió a pronunciarse sobre las excepciones de “ausencia de reclamo en vía gubernativa”, “falta del requisito de procedibilidad conciliatorio”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “prescripción”, señalando que ninguna de aquellas tenía vocación de prosperar. Luego de la fijación del litigio y de haber tenido por fallida la etapa de conciliación, pasó al decreto de pruebas y citó a audiencia para hacer la incorporación de estas al expediente.

- III. SENTENCIA APELADA11

El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, formuladas por la ESE Hospital de Nazareth, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 10 Folio 179 reverso. 11 Folios 261 a 271. Explicó que, como la relación laboral de los demandantes con el sector salud fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199312, se hizo conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 056 de 197513, esto es, bajo el Sistema Nacional de Salud, el cual a nivel seccional, para el caso concreto, estaba dirigido por el Servicio Seccional de Salud de la Guajira, que era a su vez, una “dependencia técnica del Ministerio de Salud”, sin autonomía ni personería jurídica. Precisó que los Servicios Seccionales de Salud “se organizaron mediante contratos entre la Nación y los departamentos, (…) bajo el entendido que era un servicio a cargo de la Nación y donde los departamentos eran delegatarios o agentes seccionales de la Nación, para efectos de la coordinación y prestación del servicio”. Así las cosas, si antes de la Ley 100 de 1993 los departamentos o municipios no crearon por su propia voluntad administrativa los hospitales como entidades descentralizadas o dependencias de ellos, sino que éstos eran dependencias de los servicios seccionales de salud deben tenerse como dependencia de la estructura de la administración nacional descentralizadas indirectas. Con fundamento en lo anterior, afirmó que como la prestación en comento dependía de las Direcciones Seccionales del Servicio de Salud, los servidores

encargados de suminístrala eran empleados públicos del orden nacional, a los que, al igual que a los demás servidores con esa condición, en materia de cesantías les aplicaba obligatoriamente el decreto ley 3118 de 1968, que prevé un sistema de liquidación anual y no retroactivo, bajo la administración del Fondo Nacional del Ahorro. Agregó que, si bien, mediante el acuerdo Municipal 037 de 1995, se creó la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como entidad pública descentralizada del orden territorial, esta autonomía, no afectó el régimen prestacional de su personal, pues en todo caso, desde la expedición de la Ley 10 de 1990, se homologó a los empleados del sector salud en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional, es decir, que aquellos que se hayan vinculado con 12“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 13“ Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones” posterioridad a dicha norma, en todo caso, se rigen por el sistema previsto para el Fondo Nacional del Ahorro. Conforme a las anteriores premisas concluyó que el auxilio en mención no se regula por el sistema de cesantías retroactivas, como pretenden los demandantes, en razón a que son empleados nacionales cuyas acreencias se encuentran a cargo de la Nación y cuyo régimen jurídico de cesantías es el anualizado desde el año 1968.

- IV. RECURSO DE APELACIÓN14

El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 26 de octubre de 201615, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo, según el cual a

sus representados no les es aplicable el régimen de cesantías retroactiva por ser empleados del orden Nacional y no territorial, pues contrario a esa afirmación la vinculación de aquellos siempre ha sido en condición de servidores públicos departamentales. Aseveró que el “Departamento de la Guajira, deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho la retroactividad de las cesantías, desde el comienzo de su labor hasta el año 1994 y la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha hasta la fecha de su desvinculación, descontando el valor de las cesantías anualizadas”. Agregó que “todos los trabajadores del sector salud en la Guajira son del régimen retroactivo y no anualizado como lo está afirmando la sala en pleno” y que si bien sus poderdantes fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro “por parte del Ente Territorial Departamento de la Guajira, por intermedio de la Secretaría de Salud”, nunca fue la voluntad de aquellos hacerlo “ni escogieron su respectiva afiliación”. 14 Folios 128 a 133. 15 Folios275 a 277..

- V. CONSIDERACIONES

V.1. Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados por los demandantes en calidad de apelantes únicos, le corresponde a la Sala determinar si los actores por ser empleados del sector salud de la ESE Hospital de Nazareth, con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por el contrario esta prestación se rige por las disposiciones previstas para los afiliados al Fondo

Nacional del Ahorro, dado que según el a quo, aquellos son empleados del orden nacional. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud ii) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud. V.1.1 Vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud En la sentencia impugnada se advirtió que el servicio de salud en la Guajira, para el momento de vinculación de los actores, se prestaba a través del Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, que era una dependencia técnica del Ministerio de Salud, creada mediante contrato suscrito entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial. Señaló además, que, si bien, la aludida dependencia era coordinada por el gobernador, su intervención se limitaba a la de ser delegatarios o agentes seccionales de la Nación, pero sin gozar de autonomía presupuestaria, pues era el Ministerio de Salud el encargado de establecer las políticas públicas y administrar directamente la mayoría de los recursos. A partir de lo anterior, concluyó que los empleados vinculados a la ejecución de ese servicio pertenecían al orden nacional, en tanto, su relación laboral se trababa con una dependencia técnica del Ministerio de Salud, en consecuencia, en materia de cesantías les era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968,

modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, esto es, el administrado por el Fondo Nacional del Ahorro. Así las cosas, afirmó que los accionantes no estaban sujetos al régimen de cesantías retroactivo, por cuanto aquellos siempre fueron empleados públicos del orden nacional y por ende afiliados obligatorios al Fondo Nacional del ahorro, vinculación que excluye la posibilidad de remisión al sistema de liquidación retroactivo. Sobre el particular la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 17 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 440012331000200300906-02 (055310), en la que se discutió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías de un empleado del sector salud vinculado a una Dirección Seccional de Salud, señaló, en sentido opuesto a lo sostenido por la primera instancia, que los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los departamentos y por ende sus servidores son empleados departamentales16. La referida postura se basó, en resumidas cuentas, en que según el Decreto 706 de 197417 la creación, organización y funcionamiento de dichas unidades técnicas se fija en el contrato celebrado entre la Nación, Ministerio de Salud Pública y el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría y Distrito Especial de Bogotá y las correspondientes Beneficencias y Loterías, de modo que, dicho origen “excluye la posibilidad de considerar los Servicios Seccionales de Salud como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, (…), pues no se asimila a los

previstos en el artículo 1 del Decreto 1050 de 1968” ni a una unidad administrativa especial, máxime cuando el “Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, sólo contiene dentro de su Estructura la Unidad Administrativa Especial 16 Ver providencia de 4 de mayo de 1993, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, CP. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No. C-231, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de Diciembre de 1974 (Radicación no. 941, CP Luis Carlos Sáchica) y de 10 de Junio de 1987 (Radicación no. 114, CP Jaime Paredes Tamayo). 17 “Por el cual se establece la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud” denominada Dirección de Campañas Directas, sin figurar otro organismo Seccional o Local de Salud. (arts. 20 y 35)”18. De lo reseñado en precedencia, se observa que esta Corporación fue clara en precisar que los Servicios Seccionales de Salud no son organismos del orden Nacional, toda vez que su origen está en la celebración de Convenios y Contratos entre la Nación Ministerio de Salud y los prestadores del servicio, procedencia que descarta la posibilidad de catalogarlos como tal o como una unidad administrativa especial del orden nacional, pues, se reitera, la estructuración y fines de los Servicios Seccionales de Salud no coincide con las entidades señaladas en el artículo 1° del Decreto 1050 de 1968, como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, toda vez, que dicha norma se limita a enlistar a como integrantes

de dicha estructura a la: “a) Presidencia de la república; b) Ministerios y departamentos administrativos; c) Superintendencias, y d) Establecimientos públicos”. En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz19, al dirimir el conflicto de competencia presentado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación del Huila, para decidir el recurso de apelación incoado contra un acto administrativo expedido por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, analizó la vinculación de tal funcionario, concluyendo que pertenecía al orden departamental, con el siguiente argumento: “No son asimilables a dichas estructuras (organización del orden Nacional), los Servicios Seccionales de Salud, porque su condición de dependencia técnica del Ministerio de Salud sólo implica un nivel seccional del funcionamiento de un sistema que no afecta en manera alguna, sino se superpone al conjunto de organismos que integran la respectiva Secretaría o Departamento Administrativo y las entidades que le están adscritas o vinculadas en el sector administrativo correspondiente a la estructura de la administración departamental determinada por medio de ordenanza. Resultan ser, por lo tanto, servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud, a nivel seccional, como son los Servicios Seccionales de Salud”. 18 Ibídem. 19 Expediente No. C-231 de 4 de mayo de 1993 Así las cosas, para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados

vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial. De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, no es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. Dilucidado lo anterior, corresponde determinar cuál es el sistema de liquidación de cesantías aplicable a los actores en su condición de servidores públicos del nivel territorial del sector salud, para lo que se explicará la evolución legal que ha tenido la aludida prestación. V.1.2 Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942.

Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, a su vez el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías20. Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. En resumen, se tiene que la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación, se dispuso, como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengando por el empleado así como todo aquello que haya percibido a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, de este modo el régimen tenía carácter retroactivo y el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo

realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causo un desequilibrio en el sistema. Frente a las falencias del modelo adoptado, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 3118 de 196821 con el propósito de iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador. En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y 20 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 21 “por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y

Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional. Es decir, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquid