CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2014-00069-01(4159-16)-2018

CESANTÍAS – Reconocimiento, liquidación y pago con retroactividad / FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Liquidación anual de cesantías / FONDO NACIONAL DEL AHORRO – No procede sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías “[A]l actor no le asiste el derecho a lo pretendido en la demanda, debido, a que el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, o sea, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías (…) se itera que en la actualidad la demandante trabaja en la entidad accionada, tal como se establece de las pruebas obrantes en el expediente ya reseñadas. […] La Sala recuerda que el Régimen del Fondo Nacional del Ahorro está regulado por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, y demás normas concordantes y se caracteriza por la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses sobre los valores transferidos al FNA. En ese orden para los servidores públicos afiliados al FNA no procede la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías sino el cobro de intereses moratorios. Esta Corporación sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo

99 de la Ley 50 de 1990, no procede y además se precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas” NOTA DE RELATORIA: Sobre afiliados al FNA y sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías ver: Consejo de Estado, sección segunda, CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de diciembre de 2013

Radicación: 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013). Se puede consultar también sentencia de 4 de febrero de 2016 Radicación 08001233100020110141501 (4255-13); sobreel régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud ver: Concejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de enero de 2018. Radicación número 44001-23-33-000-2014-90035-01(157516).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00069-01(4159-16)

Actor: MARÍA LEONOR PAREJA LÓPEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - E.S.E. HOSPITAL SANTO TOMÁS DE VILLANUEVA Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Sanción moratoria

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Leonor Pareja López en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del CCA, pidió la nulidad de los actos administrativos contenidos en el documento de 30 de septiembre de 20131, proferido por el Hospital Santo Tomás mediante el cual se le negó el pago del retroactivo de las cesantías y el de 19 de agosto de 20132 emitido por el Departamento de la Guajira donde se le dio contestación a derecho de petición de forma negativa en el pago de la retroactividad de sus cesantías.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a pagar a la accionante el mayor valor de la retroactividad de cesantías. Que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

2. Hechos La demandante se vinculó con el Hospital Santo Tomás de Villanueva E.S.E., desde el 13 de julio de 1994 hasta la fecha, desempeñándose como «Trabajadora Social». Dijo que la normatividad que la acoge es la del régimen retroactivo de liquidación de auxilio de cesantía, sin que su voluntad se haya acogido al nuevo régimen prestacional.

Señaló que fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro por el Servicio Seccional de

Salud, hoy Secretaría de Salud Departamental, y posteriormente por la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva en cuenta individual que consignaba esa entidad a favor de la demandante. El Fondo Nacional del Ahorro es una entidad pública administradora del auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del 1 Folio 16. 2 Folios 19 y 20. Estado, «entidad esta que no obligaba legalmente sus afiliados que se le hiciera el reconocimiento, liquidación y pago de retroactivo de las cesantías de salud» (folio 3). Explicó que para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud3, se creó un fondo del pasivo prestacional como una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica por el Ministerio de Salud, cuyos beneficiarios tienen el derecho a exigir el pago, siendo la nación y las entidades territoriales las responsables de la obligación. Por lo tanto la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de la cesantía de los servidores de la salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales4 y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha en que se ha presentado esta demanda. Dijo que «[e]n el momento en que cualquier funcionario público hubiere sido afiliado antes del 31 de diciembre de 1993, al Fondo Nacional del Ahorro, otro fondo de cesantías legalmente constituido y que por consiguiente no reconociere

la retroactividad, la Nación se abstendría de pagarle con sus propios recursos a través del Fondo de pasivos prestacionales del sector salud, exclusivamente sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el que últimamente tendría la responsabilidad de girar los recursos creando así ciertas facultades para suscribir los convenios correspondientes, la deuda sector salud a 31 de diciembre de 1993, con una estricta vigilancia y control actualizada periódicamente revisando el pago del valor de la deuda del sector, causada y acumulada a diciembre 31 de 1993» (folio 4).

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; artículos 35 y 37 de la Ley 10 de 1990, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 242 de la Ley 100 de 1993, artículos 19 y 33 de la Ley 60 de 1993, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículos 61. 62 y 63 de la Ley 715 de 3 Incluida la retroactividad de las cesantías. 4 Departamentos y municipios. 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004, artículos 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del «decreto ley 3118 de 1968»5, artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994 reglamentados por los Decretos 1666 de 1994, 1796 y 2313 de 1985.

Como concepto de violación dijo que con la expedición de los actos acusados la administración está vulnerando los principios y deberes constitucionales y a la demandante sus derechos laborales.

4. Contestación de la demanda El departamento de la Guajira contestó la demanda6, señaló que con la expedición del acto atacado no se le vulnera derecho alguno a la accionante, tanto así, que se lo reconoce prácticamente, cuestión diferente, es que la señora María Leonor Pareja López no es funcionaria retirada sino que por el contrario está vinculada y por lo tanto no tiene derecho al aludido pago reclamado.

Aseveró que para pagarle a la accionante lo peticionado, se necesita de la ocurrencia de varias circunstancias de hecho que no dependen del orden departamental, como son, su desvinculación definitiva y la concurrencia de la Nación, «esto último necesitando gestión política y administrativa, conceptuando que los hospitales por disposición del Decreto 0700 de 2013 se encuentran excepcionados del pago de dichos cobros. Además para que proceda la indemnización moratoria en (sic) base a la Ley 244 o cualquiera de sus otras similares, se necesita mala fe del empleador, requisito que no se observa ni de lejos dentro del asunto.» (Folio 51). Cómo excepciones propuso la caducidad de la acción, la legalidad del acto demandado y las genéricas. Señaló que existió caducidad de la acción debido a que el 19 de agosto de 2013 la demandante recibió respuesta a su agotamiento de vía gubernativa, por lo que hasta el 19 de diciembre podía interponer demanda, pero interrumpió el término al

presentar solicitud de conciliación prejudicial el día 18 de diciembre de 2013, es decir, un día antes, quedándole sólo 1 día para presentar la demanda luego de 5 Folio 4. 6 Folios 46 a 55. que se emitiera constancia del fracaso de trámite conciliatorio el día 25 de febrero de 2014, o sea, hasta el 26 de febrero de 2014 tenía plazo, no obstante, lo hizo hasta el día 27 de febrero de 2014. Para finalizar dijo que se tenga como excepción la genérica, esto es, que se declare cualquier excepción que resulte aplicable al caso. El apoderado de la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva contestó la demanda7, donde propuso como excepción la inexistencia de la obligación por falta de pago del retroactivo de la cesantía. Señaló que el Decreto 3118 de 1968 mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro establece las normas sobre el auxilio de cesantía de los empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, aludiendo sobre las liquidaciones anuales en su artículo 27 lo siguiente: «Cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1.969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados, La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleador o trabajador.» (Folio 72).

Concluyó de lo anterior, que los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a la liquidación de las cesantías en forma retroactiva, por cuanto como lo señala la norma, la liquidación se efectúa de manera anual siendo definitiva esa liquidación.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 30 de junio de 20168, negó las pretensiones de la demanda.

El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen de cesantías para determinar cuál es el aplicable a la demandante, concluyendo que es el previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por la Ley 432 de 1998 artículos 11 y 12, siendo administrada por el Fondo Nacional del Ahorro. 7 Folios 71 y 72. 8 Folios 171 a 177. Señaló que el servicio de salud en el departamento de la Guajira no era del orden departamental, a fin de que se les aplicara a los empleados el régimen de cesantía retroactiva de la Ley 6 de 1945, «para ello, debía estar probado en el proceso, la creación del Hospital Santo Tomas de Villanueva, mediante Ordenanza de la Asamblea Departamental o Acuerdo Municipal, como una entidad del orden territorial, según lo prevé el artículo 166-4 del C.P.A.C.A., para que la vinculación de la demandante, se entendiera como de orden territorial.» (Folio 146 vuelto). Existe en el expediente el Acuerdo Municipal número 018 de 18 de agosto de 1998 mediante el cual se transforma el Hospital Santo Tomás de Villanueva como Empresa Social del Estado y entidad pública descentralizada del orden municipal,

dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa adscrita al departamento administrativo de salud de la Guajira e integrantes del sistema general de seguridad social. También se probó que el aludido hospital se creó territorialmente, con posterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, lo cual ordena que a los servidores del sector salud se les aplique el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el artículo 30, esto es, cesantía anualizada administrada por el Fondo Nacional del Ahorro. Por lo tanto, accedió a las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido por parte de la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva, las cuales se encuentran probadas al demostrarse que la parte actora se encuentra integrada por empleados seccionales con acreencias laborales que están a cargo de la Nación y cuyo régimen jurídico de cesantías es el anualizado desde 1968. En definitiva a la demandante no le es aplicable el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto su vinculación se produjo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual indicó que no podría reconocerse, ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías aplicables. Por lo tanto no accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte accionante.

6. Apelación El apoderado de la parte demandante en su escrito de apelación9 manifestó que no está de acuerdo con la sentencia recurrida, debido a que el régimen retroactivo es aplicable a aquellos servidores del Estado vinculados antes del 30 de diciembre

de 1996 con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, teniendo en cuenta que en dicho régimen no es posible que se le reconozcan intereses sino indexación. Tampoco le satisface el pronunciamiento del a quo al negar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de la inclusión de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro por la Secretaría de Salud, debido a que como ya lo había explicado en los hechos de la demanda «el actor no fue su voluntad, ni escogió su respectiva afiliación» y esto está demostrado en el proceso, porque desde hace mucho tiempo se viene reclamando lo establecido por la Ley 60 de 1993 y posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y 715 de 2001. Por lo tanto pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda.

7. Alegatos de conclusión Solo la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva presentó mediante apoderado alegatos de conclusión10, en donde expuso que esta entidad no es sujeto de derecho, según el siguiente extracto de sentencia11 proferida por el Consejo de Estado en donde se expresó que: «en Fallo No. 5242 de 2010, decretó la nulidad parcial en las siguiente expresión: “…y las instituciones hospitalarias recurrentes…” contenidas en el artículo 3 Literal “D”, incisos 3 y 4 del numeral 1 del artículo 7 y artículos 10 y 11 de Decreto 306 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones debidamente expuestas en la parte resolutiva de la providencia, precisando que: Las Empresas Sociales del Estado, no tenía vida jurídica el 31 de diciembre de 1993, por tal razón no son concurrentes en el pago de este pasivo.» (Folio

229). Pidió que la sentencia recurrida sea confirmada.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto12. 9 Folios 180 a 182. 10 Folios 228 a 230. 11 No indicó más datos sobre la sentencias que los plasmados en ese párrafo transcrito. 12 Folio 239.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si: ¿la señora María Leonor Pareja López tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la retroactividad de sus cesantías?

2. Lo probado en el proceso Se tienen como pruebas fundamentales en el expediente las siguientes: Derecho de petición de 30 de julio de 2013 «en agotamiento de la vía gubernativa» dirigido a la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva mediante el cual solicita la demandante el reconocimiento y pago de la retroactividad de sus cesantías (f. 15). Respuesta a derecho de petición de fecha 30 de septiembre de 2013 por parte de la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva donde se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de los dineros correspondientes a la retroactividad de sus cesantías (f. 16). Certificado expedido por la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva mediante el cual se indica desde cuando labora13 la señora María Leonor Pareja López en esa entidad con el valor del último salario y los factores salariales correspondientes (f. 17). Petición de 22 de julio 2013 elevada a la Gobernación de la Guajira por parte de la demandante, donde requiere el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo

de cesantías (f. 18). Contestación a derecho de petición emitido por el Departamento de la Guajira mediante el cual se le negó a la accionante el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de cesantías (ff. 19 y 20).

3. Marco normativo y jurisprudencial Sanción moratoria en el pago de las cesantías 13 13 de julio de 1994.

Esta Corporación – Sección Segunda – Subsección «A», mediante sentencia de 15 de marzo de 201814 razonó lo siguiente frente a las cesantías y la sanción moratoria: «Legalmente las prestaciones sociales se han considerado como pagos, representados en dinero o en especie, que el empleador le debe hacer al empleado, bien sea de manera directa o por intermedio de las entidades de previsión, con la finalidad de cubrir los riesgos o las necesidades de este último, que encuentren su origen en la relación laboral. Dentro de estas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantías. La Ley 50 de 1990 en el artículo 9915, expresamente constituye el régimen anualizado de liquidación de la cesantía cuando en su numeral 1 señaló, que «El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo». En el numeral 2 ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3, fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la

consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Y en el numeral 4, dispuso que cuando se termina la relación laboral y existan saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Por su parte la Ley 244 de 199516 en el artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. Y en su artículo 2 dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación. Su parágrafo manda que en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad obligada, de sus propios recursos, deberá reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo que solo basta, la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto y siempre que la mora en el pago no se produzca por culpa imputable al servidor. La Ley 344 de 199617 en el artículo 13 indicó, que a partir de su publicación, sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, sin especificar su nivel, tendrían un nuevo régimen de liquidación anual de cesantía con corte al 31 de diciembre de cada año, por

la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente con ocasión de la terminación de la relación laboral. Y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. El Decreto 1582 de 199818 en su artículo 1 al reglamentar el referido artículo 13 de la Ley 344 de 1996, prescribió para los servidores públicos del nivel territorial con 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 15 de marzo de 2018 Radicación número 2700123-33-000-00266-01 (5025-14) Demandante: Alirio Rengifo Mosquera. Demandado: Departamento del Chocó y DASALUD en Liquidación. 15 Ley 50 de 1990. «Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que

incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. […]». 16 Ley 244 de 1995. «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 17 Ley 344 de 27 de diciembre de 1996. «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». vinculación a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías, que su régimen de liquidación y pago es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Y, el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. En su artículo 3 ordenó, que los servidores públicos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 con régimen de retroactividad y que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, es decir al anualizado, deben obtener la liquidación

definitiva del auxilio a la fecha de solicitud de traslado por parte de la entidad pública y esta entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador, pudiendo la entidad territorial, en lugar de conceder dicha suma de dinero, emitir a favor del servidor un título de deuda pública por el valor de la liquidación de la prestación, previo el cumplimiento del trámite legal necesario. La Ley 1071 de 200619, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en el artículo 1 dispuso, que su objeto era el de reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. En su artículo 2 señaló que sus destinatarios son los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. El artículo 3 en cuanto a las cesantías parciales ordena, que se puede solicitar su retiro cuando el empleado las vaya a emplear: «1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos».

En el artículo 4 estableció que, dentro de los 15 días hábiles siguientes «a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley». En su parágrafo indicó, que en caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, y una vez aportados «la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo». En el artículo 5 en cuanto a la mora en el pago, ordenó que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo 45 días hábiles, «a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro». En su parágrafo señaló que, en caso de «mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el

funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 18 Ley 1582 de 5 de agosto de 1998 «Por la cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones». 19 Ley 1071 de 31 de julio de 2006. «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan los términos para su cancelación».

En conclusión existen: (i) las cesantías anualizadas son las que se causan año tras año; están reguladas por la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 al igual que por el Decreto 1582 de 1998; el empleador las debe liquidar anualmente a 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción; el empleador las debe consignar antes del 15 de febrero de cada año, en el fondo de cesantías elegido por el empleado, sin perjuicio de la consignación que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo20; si ello no ocurre, el empleador le debe pagar al empleado la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

(ii) las cesantías definitivas son las que el empleador le debe liquidar, reconocer y pagar a su empleado, cuando la relación laboral legal o reglamentaria finaliza por cualquier causa y en forma definitiva; están reguladas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; cuando

el empleador no las paga al empleado o no se las consigna luego de transcurrido el plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la que quede en firme el acto administrativo en el que ordenó su liquidación, le debe pagar al empleado la sanción por mora21, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, para lo que solo basta acreditar su no cancelación dentro de ese término. (iii) las cesantías parciales son aquellas que el empleador debe entregar al empleado cuando las solicite con el fin de destinarlas a lo relacionado con la vivienda o con los estudios; están reguladas por la Ley 1071 de 2006; si la entidad observa que la solicitud está incompleta le debe informar al peticionario, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la misma, cuáles son los documentos y/o requisitos pendientes, y una vez aportados, la solicitud se debe resolver en el término de 10 días; cuando el empleador no las paga al empleado o no se las consigna luego de transcurrido el plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la que quede en firme el acto administrativo en el que ordenó su liquidación, le debe pagar al empleado la sanción por mora22, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, para lo que solo basta acreditar su no cancelación dentro de ese término.» Frente al régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud, mediante sentencia de 18 de enero de 201823 proferida por esta Corporación se dijo lo siguiente: «Según lo señalado por esta Corporación24, en lo que respecta a los funcionarios del sector

salud, el régimen aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª de 1990 que señala: «[…] Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes de