CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2014-00070-01(0701-17)-2018

CESANTIAS - De los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial / SERVICIOS SECCIONALES DE SALUD - No son entidades del orden nacional / CESANTIAS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES DEL SECTOR SALUD NIVEL TERRITORIALRégimen de retroactividad / CESANTIAS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES DEL SECTOR SALUD NIVEL TERRITORIALRégimen anualizado / CONDENA EN COSTAS - Causadas y comprobadas [P]or regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad (…) con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, que no es otro que el anualizado. […] [L]os Servicios Seccionales de Salud no son organismos del orden Nacional, toda vez que su origen está en la celebración de Convenios y Contratos entre la Nación Ministerio de Salud y los prestadores del servicio, procedencia que descarta la posibilidad de catalogarlos como tal o como una unidad administrativa especial del orden nacional, pues, se reitera, la estructuración y fines de los Servicios Seccionales de Salud no coincide con las entidades señaladas (…) como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, toda vez, que dicha norma se

limita a enlistar a como integrantes de dicha estructura a la: «a) Presidencia de la república; b) Ministerios y departamentos administrativos; c) Superintendencias, y d) Establecimientos públicos». […] [P]ara la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden nacional (…) el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional […] [N]o es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados nacionales. […] [E]l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas (…) descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. […] [E]l a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso (…) echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a los accionantes, quienes dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 17 / LEY 65 DE 1946ARTICULO 1 / DECRETO 2767 DE 1945 - ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00070-01(0701-17)

Actor: AURELIO SEGUNDO PITRE ORTEGA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - HOSPITAL SAN AGUSTIN

DE FONSECA ESE

Referencia: RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS SECTOR SALUD DEL

ORDEN TERRITORIAL EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA.

I. ASUNTO Decide la Sala1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 17 de noviembre de 2016, que negó la reliquidación de las cesantías bajo el sistema de retroactividad y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira.

II. ANTECEDENTES II.1 De la demanda.

2. La parte demandante por intermedio de apoderado judicial presentó demanda2 el 14 de febrero de 20143 en contra del departamento de La Guajira - E.S.E

Hospital San Agustín de Fonseca (Guajira). II.1.1 Pretensiones 1 El proceso ingresó al Despacho el 22 de septiembre de 2017, folio 352. 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la

Ley 1437 de 2011. 3 Según se observa a folio 14 del expediente. a. Declarar la nulidad del Oficio de 11 de diciembre de 2013, por el cual el gerente de la ESE Hospital de San Agustín de Fonseca, omitió pronunciarse sobre la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas y en consecuencia se entiende que le negó. b. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con «aplicación de la fórmula IPC», así como también la sanción moratoria de la Ley 244 de 19954 por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta5:

II.1.2 Fundamentos fácticos a. Los demandantes manifestaron que se vincularon a la E.S.E Hospital de San Agustín de Fonseca, en las siguientes fechas:

DEMANDANTE PERIODO CARGO

Aurelio Segundo Pitre 01/11/1984 - 31/08/2010 Técnico Área de Salud Ortega Rosa María Rincones 10/04/1979 - 31/03/2012 Auxiliar de Servicios Generales Isidora Fernández 01/01/1978 - hasta la Auxiliar Área de Salud. fecha María Ospino Solano 01/01/1978 - 30/11/2005 Auxiliar de enfermería.

Nayid Elías Cuesta Solano 01/01/1992 - hasta la Enfermero fecha Jesús Martínez Álvarez 01/03/1981 - hasta la Portero fecha Tulio Rafael Cuadrado 02/05/1985 - hasta la Técnico área de salud fecha Beatriz Solano de Acosta 01/01/1981 - 31/08/2010 Técnico administrativo Alix Fonseca Ureche 01/03/1978 - 31/01/2011 Auxiliar área de salud Rosalba Manotas Solano 26/01/1982 - hasta la Auxiliar área de salud fecha Denis Marina Guerra 01/02/1976 - 05/04/2010 Auxiliar área de salud 4 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 Folios 126 a 128 del expediente. Martínez Elizabeth Parodi Cuadrado 16/07/1976 - hasta la Auxiliar área de salud fecha Enrique Bolívar Sajauth 11/11/1984 - hasta la Técnico área de salud fecha Carlos Cárdenas Peñaloza 02/05/1985 - hasta la Técnico área de salud fecha Damián Rincones Cobo 01/08/1985 - hasta la Auxiliar de vacunación fecha Hilda Campuzano 28/05/1979 - hasta la Auxiliar área de salud fecha Fredy Estrada Fonseca 01/10/1987 - hasta la Técnico área de salud fecha Elizabeth Calderón 31/01/1983 - 01/08/2013 Auxiliar área de salud Rosa María Rodríguez 17//01/1972 - 30/11/2011 Auxiliar área de salud

Magalis Redondo de Ayala 01/08/1977 - 31/10/2013 Auxiliar área de salud Carmen Ariza Plata 17/01/1972 - 19/01/2009 Técnico Administrativo Ángela Bolaño Vergara 16/07/1970 - 01/07/2004 Auxiliar de servicios generales Hermes Toncel Toncel 13/10/1974 - 09/05/2011 Conductor María Esther López 01/01/1978 - 31/12/1998 Auxiliar de promotora rural Carlos de Jesús Argote 30/04/1971 - hasta la Auxilia de Administrativo Fragozo fecha b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital San Agustín de Fonseca, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio «sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional». c. Agregan que, «la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de La Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha».6 d. Señalaron que por lo anterior radicaron petición el 22 de agosto de 2013, ante el

Hospital San Agustín de Fonseca E.S.E. «solicitando reconocimiento, liquidación y 6 Folio 154 del cuaderno 1. pago del retroactivo del auxilio de cesantías», pero les fue negado a través del acto acusado7. II.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocaron como normas desconocidas las siguientes8: los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 45 de Decreto Ley 1045 de 1978; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; y 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.

5. Se acusó el acto demandado de ser expedido con infracción en las normas en que debían fundarse, en tanto en su parecer la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores vinculados a instituciones hospitalarias en el departamento de La Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 y afiliados a un fondo administrador de cesantías, corresponde a las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias, máxime cuando a los demandantes no se les dio la oportunidad de

optar por un sistema sin retroactividad, lo que implica que hasta la actualidad siguen perteneciendo al régimen retroactivo y en consecuencia, la prestación aludida les debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 19789.

6. Igualmente, resaltó la negligencia en la que han incurrido las entidades demandadas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a la obligación de presentar los respectivos contratos de concurrencia en aras de hacer efectivo el pago de las prestaciones de los empleados, sean del sector de la salud o no, lo que consecuencialmente deviene en una vulneración constitucional en tanto no están garantizado los principios, derechos y deberes contemplados en la norma superior. 7 Folio 21 del expediente. 8 Folios 128 a 133 del expediente 9 « Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional» II.2.1. Contestación de la demanda.

7. La E.S.E Hospital de San Agustín10 no contestó la demanda.

8. La apoderada del departamento de La Guajira11 se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que a la entidad que representa le asiste falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la obligación de liquidar y pagar el mayor valor por concepto de la prestación aludida bajo el sistema de retroactividad le corresponde al Hospital de San Agustín de Fonseca, no solo en su calidad de empleadora de los demandantes sino también debido a que el servicio de la salud es prestado de forma directa por la Nación y las entidades territoriales a través de

las empresas sociales del Estado que constituyen «una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa12», y además por cuanto en el evento de existir un responsable solidario, este sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, quien asumió a través de la Nación las obligaciones de los fondos de pasivos prestacionales de las entidades públicas, que fueron eliminados por el artículo 61 de la Ley 715 de 200113. II.2.2 De la audiencia inicial

9. La magistrada ponente en audiencia inicial celebrada el 25 de junio de 201514, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira y fijó el litigio a folio 180 del expediente en los siguientes términos: 10 Según se afirma al reverso del folio 179 del expediente. 11 Folios 154 a 158 del expediente. 12 Según se afirma a folio 157 del expediente. 13 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […] Artículo 61. Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a

través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos, así: 61.1. Al encargo Fiduciario o Patrimonio Autónomo constituido por la entidad territorial para el pago de las mesadas y bonos pensionales de las Instituciones de Salud, de conformidad con el Decreto 1296 de 1994. 61.2. A las entidades administradoras de pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos. 61.3. A los fondos de que trata el artículo 23 del Decreto-ley 1299 de 1994 o a los fideicomisos a que se refiere el artículo 19, numeral 3 del mismo Decreto. 14 Folios 179 a182 del expediente. « […] determinar si los demandantes y las demandantes tienen derecho a las cesantías retroactivas o del régimen anualizado en su condición de servidores del sector salud por servicios prestados en el Hospital San Agustín del Municipio de Fonseca, empleados que ingresaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» II.2.3 De la audiencia de práctica de pruebas

10. La Magistrada Ponente en audiencia de práctica de pruebas celebrada el 8 de febrero de 201615, al efectuar el control de legalidad encontró que la jurisdicción contenciosa administrativa carece de competencia para conocer las pretensiones de los señores: «1. Hermes Toncel Toncel - en su condición de conductor; 2.

Rosa María Rincones de Mendoza - en su condición como asistente de servicios generales; 3. Jesús David Martínez Álvarez - en su condición de porterocelador; 4. Ángela Fania Bolaños - en su condición como auxiliar de servicios generales; 5. Damián Rincones Cobo - en su condición como conductor», por ser trabajadores oficiales, y por ende le ordena al apoderado de la parte actora que retire la demanda en relación a las personas enlistadas y el desglose de los documentos correspondientes a ellos.

III. SENTENCIA APELADA

11. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 17 de noviembre de 201616, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el departamento de La Guajira, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda; igualmente, condenó en costas a la parte vencida.

12. Consideró que en virtud de la fecha de vinculación de los demandantes al Hospital de San Agustín de Fonseca, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, eran empleados públicos del orden nacional, por cuanto en primer lugar, para ese entonces el servicio de salud en La Guajira se hizo conforme a las 15 F.F. 207 a 220. 16 Folios 287 a 305 del expediente. disposiciones previstas en el Decreto 056 de 197517, esto es, a través de contratos entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial, del Servicio Seccional de Salud de La Guajira, como «dependencia técnica del Ministerio de Salud» y bajo el entendido que aquellas prestaban la administración desconcentrada de un servicio a cargo de la Nación.

13. En segundo lugar, por cuanto, igualmente de la Ley 10 de 199018 se

desprende que la salud es un servicio a cargo de la Nación y que los empleados públicos de dicho sector ostentan el régimen de los servidores del orden nacional, que en lo atinente a la prestación aludida estaba regulada por el Decreto Ley 3118 de 196819, a contrario sensu de lo solicitado por los demandantes; es decir, un sistema de liquidación anualizado y no retroactivo de cesantías administradas de manera obligatoria por el FNA, debido a que era forzosa su afiliación a dicho fondo de carácter nacional, por tratarse de empleados del Ministerio de Salud.

14. Finalmente, pese a que encontró acreditado que el Hospital de San Agustín de Fonseca mediante Acuerdo Municipal 09 de 200720 se transformó en una entidad territorial, ello ocurrió con posterioridad a la vinculación de todos los demandantes y a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 199021, por lo que siempre ostentaron la calidad de empleados nacionales en la prestación de un servicio desconcentrado seccionalmente en el territorio de La Guajira y por ende, sin derecho al régimen retroactivo de cesantías.

15. Por lo anterior y debido a que la parte actora no logró acreditar la dependencia financiera del hospital demandado con el departamento de La Guajira, señaló que le asiste razón a dicho ente territorial cuando plantea la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que declaró su prosperidad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 17 «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones» 18 « Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.»

19 ««Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» 20 «Por el cual se transforma la IPS Hospital San Agustín del municipio de Fonseca, como empresa social del estado del orden municipal y se dictan otras disposiciones» - Folios 273 a 283 del expediente.» 21 « Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.»

16. El apoderado judicial de la parte actora22, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo según el cual a sus representados no les es aplicable el régimen de cesantías retroactiva por ser empleados del orden nacional y ser beneficiarios del FNA, pues en su parecer, de la documental aportada se evidencia que son funcionarios de vinculación departamental o del orden territorial, y además su afiliación forzosa al fondo a través del servicio seccional de la salud de La Guajira, por lo que reitera el régimen que les resulta aplicable a los demandantes, en virtud de su ingreso al sector salud antes de la entrada en vigencia de las Leyes 6023 y 100 de 199324, es el retroactivo.

17. Aseveró que le corresponde al «ente departamental reconocer y cancelar la retroactividad de las cesantías desde la fecha de su vinculación hasta el año 1993, claro está descontando el valor de las cesantías anualizadas» e igualmente que aquel «deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho la retroactividad de las cesantías, desde el comienzo de su labor hasta el año 1994 y la E.S.E

hospital San Agustín de Fonseca, hasta la fecha de su desvinculación, descontando el valor de las cesantías anualizadas recibidas a través del fondo del ahorro». 25

18. Adujo que a los actores les fue desconocido el derecho a la igualdad, toda vez que existen pronunciamientos de esta Corporación26 en donde se accede al reconocimiento y pago de cesantías bajo el sistema de retroactividad a favor de funcionarios del sector de la salud afiliados al FNA.

19. Indicó que no se encuentra de acuerdo con la condena en costas impuesta a los demandantes, pues no existen dentro del proceso actos de temeridad o mala fe por parte de aquellos; e igualmente no comparte «el concepto de la sanción moratoria hecho sobre el cual alegamos por ser un derecho a ruego y que es de solución por la vía judicial, mas no por vía administrativa»27, ni la decisión de 22 Folios 309 a 312 del expediente. 23 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 24 « Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» 25 Folio 394 del expediente. 26 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 17 de febrero de 2011, Rad. 2003-00906-02, C.P.:

Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 3 de agosto de 2006, Rad. 2000-00711-01, C.P.:

Alejandro Ordoñez Maldonado. 27 Folio 395 del expediente. exonerar de responsabilidad al departamento de La Guajira, pues de conformidad con Ley 715 de 200128, es su obligación asumir lo pretendido en el sub-judice.

20. Finalmente, precisó que el hecho de que la E.S.E. hospital de San Agustín de Fonseca mediante el Decreto 068 de 1998 (sic)29 se transformara en empresa social del estado de manera descentralizada con patrimonio propio y autonomía administrativa adscrita al departamento administrativo de salud de La Guajira, no motiva la desvinculación de los demandantes como trabajadores del orden departamental.

V. ALEGATOS

21. El apoderado de la parte demandante30 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, e indicó que de «los extractos de cesantías anualizadas de los actores ante el Fondo Nacional del Ahorro se puede observar que las afiliaciones realizadas por el servicio seccional de la salud de La Guajira no están reportadas desde la fecha de su vinculación sino desde el año 1999»31, esto en razón a que fue a partir de esa anualidad en que el Gobierno Nacional y el Departamento de La Guajira a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como responsables de la carga prestacional del Hospital de San Agustín de Fonseca hasta la vigencia de 1996, suscribieron contrato de concurrencia para saldar la deuda contraída con el citado fondo, relativa al pago de cesantías anualizadas.

22. En virtud de lo anterior, adujo que el problema jurídico a resolver es «determinar si el demandantes (sic) tiene derecho a que la E.S.E Hospital de San

Agustín de Fonseca, le reliquide las cesantías causadas desde el momento de la posesión hasta la fecha con base en el régimen retroactivo»32

VI. CONCEPTO DE MINISTERIO DE PÚBLICO 28 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 29 La E.S.E. Hospital de San Agustín de Fonseca se transforma en entidad territorial mediante el Acuerdo 09 de 2007 «Por el cual se transforma la IPS Hospital San Agustín del municipio de Fonseca, como empresa social del estado del orden municipal y se dictan otras disposiciones» - Folios 273 a 283 del expediente. 30 Folios 334 a 336 del expediente. 31 Folio 622 del expediente. 32 Folio 622 del expediente.

23. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado33 solicitó se revocara parcialmente la sentencia de primera instancia, al considerar en atención a la calidad de empleados departamentales de los demandantes y teniendo en cuenta que no obra prueba que acredite que se afiliaron de manera voluntaria al FNA, que el régimen de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo; por otro lado, en lo que tiene que ver con la sanción moratoria, señaló que a los actores no le asiste derecho a tal reconocimiento, en tanto al ser beneficiarios del FNA, se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 199834, el cual no prevé la causación de dicha penalidad en el evento en que

exista mora en el traslado del auxilio de la prestación aludida, máxime cuando la sanción de la Ley 50 de 199035 fue contemplada para los servidores público de nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, caso que no es el de los accionantes.

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Problema Jurídico.

24. De acuerdo con los cargos formulados por los demandantes en calidad de apelantes únicos, le corresponde a la Sala determinar si los actores como servidores del sector salud de la E.S.E Hospital San Agustín de Fonseca del departamento de La Guajira, son empleados del orden territorial y por tanto, tienen derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por el contrario, como lo dispuso el A-quo son servidores del orden nacional respecto de los cuales es forzosa la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, y en tal virtud la aludida prestación se rige por las disposiciones previstas para dicho régimen.

25. En segundo término, corresponde establecer en caso de que sea procedente la reliquidación de las cesantías bajo el sistema de retroactividad, cuál es la entidad que debe responder por las pretensiones de la demanda y si la parte 33 F.F. 338 a 351 del expediente. 34« Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.» 35 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 199536.

26. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará

las siguientes temáticas: i) cesantías de los servidores públicos del sector salud; y ii) análisis del caso concreto. VII.1.2. Cesantías de los servidores públicos del sector salud

27. Las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año.

28. Para efectos de su liquidación, se dispuso como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengado por el empleado así como todo aquello que haya percibido a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, de este modo el régimen tenía carácter retroactivo y el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente percibido por el servidor por cada año de servicio lo que causó un desequilibrio en el sistema.

29. Ahora bien, frente a las falencias del modelo anterior, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 3118 de 196837 modificado por la Ley 432 de 199838, con el propósito no solo de suprimir el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, sino también con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema

de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador. 36 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 37 “por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, 38« Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.»

30. No obstante, dicho decreto se contempló únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional39, es decir, que los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad no vieron afectado su derecho de manera que ese sistema era el que se le continuaba aplicando a la liquidación del auxilio en comento, de tales empleados.

31. En ese orden, se establece que en los distintos niveles del sector oficial

(nacionaldepartamental y municipal) se aplicaban diversos regímenes prestacionales, por ello el legislador con la intención de unificarlos expidió la Ley 10 de 199040, prescribiendo en cuanto al régimen prestacional de los empleados de la salud del nivel territorial, lo siguiente: «ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera

administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley».

32. Bajo la misma línea, la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», prohibió de manera expresa para los servidores del sector salud, acordar retroactividad en el régimen de cesantías, así señaló: «Artículo 242 […] A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable. […]»

33. Posteri