CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2014-00082-01(2636-15)-2018

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES DEL SECTOR DE LA SALUD – Régimen aplicable El criterio de esta Corporación ha sido que por regla general el auxilio de cesantías de los servidores públicos del sector salud del nivel territorial que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se liquida acorde con el régimen de retroactividad regulado en la Ley 6 de 1945, esto es, con el último salario devengado al retiro del servicio o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso. (…). Por consiguiente, contrario a lo afirmado por el recurrente la Sala considera que no le es aplicable la Ley 344 de 1996, pues se itera que en el sector salud, la norma especial es el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Aunado a la anterior, si bien no se probó la afiliación del actor al Fondo Nacional del Ahorro se tiene que este hecho no tiene incidencia frente a la reclamación del derecho al pago de las cesantías retroactivas, toda vez que se insiste que el actor es un empleado público que se vinculó con la Empresa Social del Estado San José de Maicao, después del 23 de diciembre de 1993 cuanto entró a regir la Ley 100 de 1993, de ahí que no tenga derecho al régimen retroactivo de cesantías.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de marzo de 2018, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 0816-17.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 60 DE 1993 –

ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 242 / DECRETO 530 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 61 / LEY 344 DE 1996 –

ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00082-01(2636-15)

Actor: EDGAR MANUEL CHOLES MEJÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y EL HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de

2011

Tema : Empleado sector salud que solicita cesantías retroactivas.

Confirma fallo que negó pretensiones La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Edgar Manuel Choles Mejía, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de

los actos administrativos contenidos en el Oficio del 19 de diciembre de 2013 dictado por la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao y el Oficio de la misma fecha expedido por la Oficina Asesora Jurídica del Departamento de La Guajira. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las entidades demandadas a pagarle “el mayor valor de la retroactividad de las cesantías” y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1996. Igualmente solicitó que los valores correspondientes a las cesantías retroactivas se ajusten con el índice de precios al consumidor; que se condene en costas a las entidades accionadas y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El apoderado del actor explicó que éste se vinculó con la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao de La Guajira en el cargo de odontólogo desde el 1 de abril de 1995 hasta la actualidad. Indicó que el demandante tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías. No obstante, fue afiliado al Fondo Nacional del Ahorro por el Servicio Seccional de Salud que ahora se denomina Secretaría Departamental de Salud, y posteriormente por el Hospital San José de Maicao de La Guajira, procediendo a efectuar las consignaciones del auxilio de cesantía sin retroactividad. Destacó que se creó un fondo del pasivo prestacional, como cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, para garantizar los pasivos prestacionales del sector salud, entre ellos las cesantías retroactivas.

Alegó que la responsabilidad por el pago de las cesantías retroactivas de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias de La Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, corresponde a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al ente territorial y al Hospital. Expuso que el demandante solicitó ante las entidades responsables el pago de las cesantías retroactivas desde su vinculación laboral, pero esta petición fue negada mediante los actos administrativos demandados en el presente proceso. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209. Del Decreto Ley 3118 de 1968, los artículos 22, 25, 27, 28, 30 y 37. Del Decreto Ley 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 10 de 1990, los artículos 35 y 37. De la Ley 50 de 1990, el artículo 99. De la Ley 100 de 1993, el artículo 242. De la Ley 60 de 1993, los artículos 19 y 33. Del Decreto 530 de 1994, los artículos 17, 19, 20 y 22 reglamentados por los Decretos 1666 de 1994, 1796 y 2313 de 1985. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. De la Ley 715 de 2001, los artículos 61, 62 y 63, reglamentados por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.

Sostuvo que las entidades demandadas desconocieron las normas antes relacionadas al expedir los actos administrativos acusados “puesto que con el argumento de que el actor aún se encuentra vinculado a dicha entidad, se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías”, Explicó que los auxilios retroactivos de cesantías del actor han debido consignarse al Fondo Nacional de Ahorro, ya que “al demandante no se le dio la oportunidad legal de optar por el régimen sin retroactividad”. Lo anterior, bajo el entendido que los servidores vinculados al sector salud antes del 23 de diciembre de 1993 tienen derecho al pago de las cesantías en el régimen de retroactividad.

2. Contestación de la demanda La Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao de La Guajira solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda1: Señaló que el señor Edgar Manuel Choles Mejía ingresó a prestar sus servicios profesionales de odontología en dicha Empresa Social del Estado el 1 de abril de 1997 y no el 1 de abril de 1995, como se indicó en la demanda.

Alegó que no es procedente el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, toda vez que el actor todavía está vinculado al servicio de la entidad demandada, aunado a lo anterior, dicha sanción no se aplica en el régimen del Fondo Nacional del Ahorro. Indicó que la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao se creó mediante la Ordenanza Nº 005 del 16 de marzo de 1999, fecha en la que ya no estaba vigente el régimen de retroactividad de las cesantías, por tanto, la citada entidad no pudo nacer a la

vida jurídica “heredando obligaciones de otras entidades sin que medie convenio de concurrencia en relación con las obligaciones laborales de los funcionarios que son transferidos a la entidad recién creada”. Señaló que el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a partir de su vigencia no podrían reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, la retroactividad en el régimen de cesantías. 1 Folios 54 a 58 Resaltó que el demandante era un empleado del orden nacional afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, y que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el servicio de salud era prestado por el Ministerio de Salud a través de las Dirección Nacional de Salud y las Direcciones Seccionales de Salud, por ello, todos los empleados eran del orden nacional sin importar si prestaban sus servicios en las Direcciones Seccionales de Salud. Explicó que la Ley 100 de 1993 en los artículos 194 y 195 creó las Empresas Sociales del Estado y luego el Departamento de La Guajira, mediante la Ordenanza 005 de 1999, erigió la E.S.E. Hospital San José de Maicao. Relató que los empleados del nivel nacional del sector salud que prestaban sus servicios en las Direcciones Seccionales eran afiliados obligatorios del Fondo Nacional del Ahorro, por este motivo, el artículo 35 de la Ley 10 de 1990 prohibió que las entidades territoriales pagaran sus prestaciones. En cuanto a la sanción moratoria señaló que los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a ésta, y que en todo caso solo procede en razón del retiro del servicio, como

lo dispone la Ley 244 de 1995.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 21 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos2: Manifestó que el señor Edgar Manuel Choles Mejía se vinculó el 1 de abril de 1995 a la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao, a saber, después del 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Anotó que el accionante es un empleado del sector salud, por lo tanto, su régimen de cesantía está regulado por la Ley 100 de 1993, que en el artículo 242 establece que no podrán reconocerse a los servidores de ese sector el régimen de cesantías retroactivas. Resaltó que las Leyes 6 de 1945 y Ley 344 de 1996 no se aplican al sector salud, pues éste se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993. Señaló en cuanto a la sanción moratoria reclamada con fundamento en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que “de acuerdo con las pruebas allegadas 2 Folios 103 a 105 tampoco consta ocurrencia de mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas para poder determinar si en el caso del señor Choles Mejía se da el supuesto legal de mora en el pago de dicho auxilio”. Destacó que la relación laboral del accionante no ha terminado, y no se ha probado que haya solicitado las cesantías definitivas, y tampoco la mora en el pago de éstas por parte

del empleador.

4. Recurso de apelación El apoderado de la demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos3: Precisó que lo debatido en el proceso consiste en la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías, el cual cobija a los servidores del Estado vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Aseveró frente a la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro que el actor no manifestó su voluntad en este sentido. Indicó que la Secretaría Departamental de Salud de La Guajira pagó las cesantías retroactivas a otros funcionarios del sector, y que el Consejo de Estado las ha reconocido a pesar de que el empleado haya estado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. Adujo que no comparte la decisión de la condena en costas, puesto que no existió temeridad ni mala fe de la parte actora.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de octubre de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto4. El Ministerio Público y la entidad demandada no se pronunciaron al respecto. 3 Folios 107 a 109 4 Folio 124

Parte demandante Señaló el apoderado que el accionante labora al servicio de la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao de La Guajira, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, de modo que se trata de un empleado departamental perteneciente al Sistema Nacional de Salud, cuya carga prestacional debe ser asumida por el

Departamento de La Guajira. Adujo que la E.S.E. Hospital San José de Maicao de La Guajira a través de la Secretaría Departamental de Salud reportó las cesantías del actor al Fondo Nacional del Ahorro, entidad que pagó las cesantías anualizadas desconociendo el régimen de retroactividad regulado en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. Alegó que el demandante por haberse vinculado con el Hospital antes de la entrada en vigencia de las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías y no al sistema anualizado. Narró que el Departamento de La Guajira y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como responsables de la carga prestacional del Hospital hasta el final de la vigencia presupuestal del año 1996, no han celebrado el convenio de concurrencia para pagar el pasivo prestacional.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el demandante tiene derecho

al régimen retroactivo de cesantías por haber sido vinculado a la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao de La Guajira antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “[e]l auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 5. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio

prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19426. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías7. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 6 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías8. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las

ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se

les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 9. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: 7 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 8 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el

último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”10. 2.1.2 Cesantías de los servidores públicos del sector salud Esta Corporación11 ha considerado que los funcionarios del sector salud han sido beneficiarios en materia de cesantías de las regulaciones contenidas en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 196812 y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. En efecto, la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 30 que las entidades que presten el servicio de salud en cualquier nivel aplicarán a sus trabajadores oficiales el régimen prestacional del Decreto 3135 de 1968, sin

perjuicio de lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo; y respecto de los empleados públicos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados dispuso que son beneficiarios del régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente, la Ley 60 de 199313 en el artículo 33 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, así: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 4402-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1238-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 2033-2009; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 0904-2006, 12 por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos

y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998 13 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". “ARTÍCULO 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo (…)”. A su turno, la Ley 100 de 1993 en el artículo 242 sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”. La Corte Constitucional en la sentencia C-408 de 199414 declaró la exequibilidad

de la expresión “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable” del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “No es claro el cargo, pero puede inferirse la acusación del contexto, en el sentido de que el artículo 242 de la ley viola los derechos adquiridos de los trabajadores. Prescribe la norma la posibilidad de variar el régimen de cesantías de los nuevos servidores del sector salud. Lo primero que debe señalarse para desestimar el criterio de la demanda es que los trabajadores nuevos no tienen derechos adquiridos y lo lógico, normal y razonable es que las nuevas relaciones de trabajo, consulten elementos sociales y económicos, considerados por el legislador, al disponer que no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables. Téngase en cuenta que la cuestión aparece muy clara y precisa en el inciso de este artículo. Se refiere la norma a un régimen legal propio de los servidores del servicio público de salud, escapando de su órbita reguladora la capacidad negociadora del sector laboral, y en este sentido no tiene razón el señor Procurador en sus conceptos al respecto. Lo cierto es que la tendencia legislativa de los últimos años es contraria a la retroactividad de las cesantías, luego de encontrar válidas operaciones econométricas que justifican tal tendencia, por lo que no se ve claro a qué se refiere el demandante. Si lo que se pretende es la retroactividad de las cesantías de los nuevos empleados del sector

salud, la definición del punto corresponde al legislador resultando por este aspecto igualmente constitucional el artículo 242” (texto resaltado por la Sala). El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 530 de 1994, en cuyo artículo 13 se señaló que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en ciertos eventos. 14 M.P. Fabio Morón Díaz Después la Ley 715 de 2001 en el artículo 61 suprimió el referido Fondo, disponiendo: “Artículo 61. Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos (…)”. Ahora bien, el criterio de esta Corporación ha sido que por regla general el auxilio de cesantías de los servidores públicos del sector salud del nivel territorial que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se liquida acorde con el régimen de retroactividad regulado en la Ley 6 de 1945, esto es, con el último salario devengado al retiro del servicio o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso15. 2.2 Hechos relevantes probados Consta en el expediente el Acta de Posesión del 4 de abril de 1995 del señor Edgar

Manuel Choles Mejía en el empleo de odontólogo, en el que había sido designado por la Resolución 0217 de la misma fecha, proferida por la Dirección del Hospital San José de Maicao16. Obra igualmente en el proceso la certificación laboral del 18 de diciembre de 2013, expedida por la directora administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital San José de Maicao del Nivel II, donde consta que el señor Edgar Manuel Choles Mejía labora allí como odontólogo en carrera administrativa desde el 1 de abril de 199517. Mediante escrito del 28 de noviembre de 2013 el apoderado del actor le solicitó al Gobernador del Departamento de La Guajira “el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de cesantías, el cual fue autorizado por el Gobierno Nacional a través de la 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 44001-23-33-000-2014-0155-02 (0816-17). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 8 de enero de 2018, proceso con radicado 44001-23-33-000-2014-90035-01. 16 Folio 20 17 Folio 19 Ley 60 de 1993, en su artículo 33, luego que fuere modificado por la Ley 100 de 1993, en su artículo 242”18. En el mismo sentido, el 3 de diciembre de 2013, el apoderado del demandante presentó un derecho de petición ante el gerente del Hospital de San José de Maicao para obtener

el pago retroactivo de las cesantías19. En respuesta a la solicitud del accionante la Oficina Asesora Jurídica del Departamento de La Guajira en oficio sin fecha, con firma de recibido del 19 de diciembre de 2013, le indica al peticionario que20: “(…) El Departamento de La Guajira, siempre ha manifestado su deseo de cumplir con los servidores del sector salud, pero hasta la fecha no ha contado con el obligado en mayor porcentaje ya mencionado, es decir la Nación – Ministerio de Hacienda. Por tal razón funcionarios del Departamento de La Guajira en compañía de miembros de los hospitales y servidores de salud se reunieron el 27 de mayo con funcionarios del sector central en la ciudad de Bogotá para exponer el caso sui generis del Departamento de La Guajira, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos del sector salud del Departamento de La Guajira, toda vez que registran una afiliación el Fondo Nacional del Ahorro en los términos del Decreto 3118 de 1968 aplicable a los empleados del orden nacional con liquidación año a año, cuando lo cierto es que sus servicios eran prestados en el nivel seccional. El Ministerio de Hacienda está estudiando la posibilidad de modificar lo concerniente al régimen de cesantías aplicable a los servidores de salud de nuestro departamento, con corte a 31 de diciembre de 1993”. Por su parte, la asesora