CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2014-00155-02(0816-17)-2018

EMPLEADOS DE LAS SECCIONALES DE SALUD – Naturaleza jurídica Para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas. NOTA DE RELATORÍA: Sala Plena del Consejo de Estado, el 4 de mayo de 1993 en providencia proferida por el magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No. C-231 de 4 de mayo de 1993.

CESANTÍAS - Evolución legal / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS –

Aplicación / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Vigencia /

EMPLEADOS DEL ORDEN NACIONAL / EMPLEADOS DEL ORDEN

TERRITORIAL / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE EMPLEADO DE UNIDAD SECCIONAL DE SALUD Con el propósito de desmontar del sistema de retroactividad de cesantías, el artículo 19 Decreto 1453 de 1998 estableció la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los empleados Nacionales allí señalados, independientemente de si su vinculación era anterior o posterior a la vigencia de tal norma. En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la

administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad.(...)Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero,

Rad 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16.

FUENTE FORMAL : DECRETO 706 DE 1974/ LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 2567 DE 1946 / Decreto 1160 de 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1453 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 10 DE 1990 / LEY 60 DE 1993 / LEY 100 DE 1993 –ARTÍCULO 242 /

DECRETO 530 DE 1994 / LEY 715 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00155-02(0816-17)

Actor: ESMERALDA LEMUS RODRÍGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y HOSPITAL SANTO TOMAS DE VILLANUEVA Asunto: Pago cesantías retroactivas.-Empleada del sector salud vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Guajira que negó las pretensiones de reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen retroactivo. ANTECEDENTES La demanda. La señora Esmeralda Lamus Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra del Departamento de la Guajira y del Hospital Santo Tomas de Villanueva a fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, sin número, de fechas 15 y 20 de enero de 20142, por medio de los cuales las referidas entidades

le negaron la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías retroactivas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las autoridades demandadas a pagarle el mayor valor de la retroactividad de las cesantías. Fundamentos fácticos. 1 El proceso ingresó al Despacho el 8 de septiembre de 2017. 2 Ver folios 16 a 17 y 19 del plenario. La demandante manifestó que se encuentra vinculada laboralmente al sector salud, como bacterióloga, del Hospital Santo Tomas de Villanueva E.S.E, desde el 4 de septiembre de 1985, razón por la cual tiene derecho a liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo. Sostuvo que el Servicio Seccional de Salud, hoy Secretaría de Salud Departamental, y posteriormente el Hospital Santo Tomas de Villanueva E.S.E. la afiliaron al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), pero que su voluntad nunca ha sido la de acogerse al sistema anualizado. Relató que, “la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de a cesantía de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamentos y Municipios) .y a las instituciones hospitalarias”. Señaló que con fundamento en lo anterior radicó frente a las “entidades responsables de esa obligación (…) el reconocimiento liquidación y pago de

retroactivo del auxilio de cesantía” pero le fue negado “mediante el acto administrativo que es objeto de la presente acción”. Normas violadas y concepto de violación. Invocó como normas desconocidas los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 35 y 37 de la Ley 50 de 1990; 99 de la Ley 100 de 1993; 242 de la Ley 60 de 1993; 19 y 33 de la Ley 344 de 1996; 13 de la Ley 715 de 2001; 22, 25 y 27 del Decreto Ley 3118 de 1968. Acusó los actos administrativos demandados de haberse expedido con infracción de las normas citadas en precedencia,.pues desconocen que la demandante por haber estado vinculada a una institución hospitalaria del departamento de la Guajira, desde antes del 23 de diciembre de 1993 sin haber expresado su voluntad de acogerse en matería de cesantías al regimen anulizado, pertenece al sistema retroactivo, razón por la cual la liquidación, reconocimiento y pago de dicha prestación debe hacerse con base en el úlitmo salario devengado y con cargo a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las entidades territoriales y a las instutuciones hospitalarias. Contestación de la demanda. ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva Se opuso a las pretensiones de la demanda formulando como excepción la inexistencia de responsabilidad por falta de pago retroactivo de las cesantías, la que fundamento en que su compromiso respecto a la referida prestación, “antes del año 1993”, se limitaba a liquidarla “y enviarla al DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD DE LA GUAJIRA, para que esta entidad, a su vez, hiciera un consolidado que debía ser reportado al FONDO NACIONAL DEL

AHORRO”3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público La referida Cartera Ministerial, en su condición de víuculada al presente trámite, expresó su incoformidad con las solicitudes de la accionante, aclarando, si bien, con la supresión del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud la responsabilidad financiera por los aportes a cesantías insolutos de dichos empleados, causados antes del 31 de diciembre de 1993, se traslado al Minsiterio de Hacienda y Crédito Público, aquel compromiso se limita resepcto de los “trabajdores y ex trabjadores que quedaron certificados como beneficiarios del extinto Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud”. Por lo que para el caso particular, comoquiera que se “pudo establecer que la Sra. Esmeralda Lamus Rodríguez (…), NO fue certificada como Beneficiaria del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud (…), a la Nación no le correspondió colaborar en la financiación de su pasivo por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993”. Tambien formuló la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, bajo el entendido de que nunca recibió relamación alguna de la accionante relacionada 3 Folios 44 a 45. con el reconocimiento liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías, que ahora solicita vía judicial4 Departamento de la Guajira

Manifestó que no es su deber sufragar el pago de la cesantías y pensiones de los beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, toda vez que apartir de la Ley 715 de 2001 esa carga quedó bajo la responsabilidad de la Nación a través del Minsiterio de Hacienda y Crédito Público5 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 17 de noviembre de 20176, señaló que conforme al material de prueba recaudado en el proceso, se acreditó que para el momento de vinculación de la accionate al Hospital Santo Tomas de Villanueva el servicio de salud en el menciodado departamento se prestaba bajo la modalidad desconcentrada, “donde el Gobernador actuba como jefe de la adminsitración seccional y agente del gobierno nacional para coordinar los servicios a cargo de la Nación”, por lo que los trabajadores encargados de suministrar tal servicio eran “empleados de dependencia del Minsiterio de Salud” y no de una autoirdad territorial. Continuo señalado el a quo, que por ser la salud un servicio a cargo de la Nación los trabajoderes de ese sector tenian “el régimen de los empleados del orden nacional”, de manera tal que sus cesantías se regulaban “por el decreto ley 3118 de 1968, esto es, un sistema de liquidación anual y no retroactivo”, bajo la admisnitración del Fondo Nacional del Ahorro. Precisó que si bien “el hospital demandado se transformo como ente territorial, despues de la vigencia de la Ley 10 de 1990”, aún así dicha norma “ordena que a los servidores del sector salud se les aplica el mismo régimen prestacional de los

empledados públicos del orden nacional, según lo previsto en el artículo 30, es decir, cesantía anualizada por el Fondo Nacional del Ahorro”. Conforme a las anteriores premisas concluyó que “a la demandante no se le debe aplicar el régimen de cesantías retroactivas solicitado en la demanda interpuesta” 4 Folios 65 a 69. 5 Folio 74 a 75 6 Folios 192 a 201 vlto. en razón a que es una empleada seccional “con acreencias laborales que estan a cargo de la Nación y cuyo régimen jurídico de cesantías es el anualizado desde el año 1968. Esto es, que no probó la existencias de entidad pública del sector salud del orden territoriral pues siempre fueron empleados del orden Nacional en la prestación de un servicio descoancentrado seccionalente en el territorio de la Guajira”. La parte demandante – Recurso de apelación. El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 16 de diciembre de 20167, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo, según el cual a su “representada no le es aplicable el régimen de cesantías retroactiva” por ser “empleada del orden Nacional” y no territorial, contrario a ello su nominador, esto es, el Hosptial Santo Tomas de Villanueva es una entidad pública desentralizada del orden municipal, “en razón al Acuerdo Municipal No. 018 de 1998, por medio del cual este se transformó en Empresa Social del Estado dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita al departamento administrativo de la Guajira”. Agregó que “todos los trabajodres del sector salud en la Guajira son del régimen

retroactivo y no anualizado como lo está afirmando la sala en pleno” y que si bien su poderdante fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro “por parte del Ente Territorial Departamento de la Guajira, por intermedio de la Secretaría de Salud”, nunca fue la voluntad de aquella hacerlo “ni escogió su respectiva afiliación”.

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante en calidad de apelante única, le corresponde a la Sala determinar si la actora como empleada del sector salud, con vinculación desde el primero de septiembre de 1985, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por 7 Folios 2008 a 206. el contrario dicha prestación está sujeta a las regulaciones aplicables a los vinculados al Fondo Nacional del ahorro, por aparecer afiliada a este. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud ii) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud. i) Vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud La sentencia impugnada advirtió que el servicio de salud en la Guajira, para el momento de vinculación de la actora, se prestaba bajo la modalidad desconcentrada, a través del Servicio Seccional de Salud, que era una dependencia técnica del Ministerio de Salud, creada mediante contrato suscrito

entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial. Señaló además, que, si bien, la aludida dependencia era coordinada por el gobernador, su intervención no era en condición de representante legal del departamento, sino “como agente nacional en la administración desconcentrada de los servicios a cargo de la Nación”8 A partir de lo anterior concluyó que los empleados vinculados a la ejecución de ese servicio pertenecían del orden nacional, en tanto, su relación laboral se trababa con una dependencia técnica del Ministerio de Salud, en consecuencia, en materia de cesantías les era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, esto es, el administrado por el fondo Nacional del Ahorro. Así las cosas, afirmó que a la accionante no estaba sujeta el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto aquella siempre fue empleada pública del orden nacional y por ende afiliada obligatoria al Fondo Nacional del ahorro, vinculación que excluye la posibilidad de remisión al sistema de liquidación retroactivo. 8 Folio 199 reverso. Sobre el particular la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 17 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 440012331000200300906-02 (055310), en la que se discutió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías de un empleado del sector salud vinculado a una Dirección Seccional de Salud,

señaló, en sentido opuesto a lo sostenido por la primera instancia, que los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los departamentos y por ende sus servidores son empleados departamentales9. La referida postura se basó, en resumidas cuentas, en que según el Decreto 706 de 1974, “Por el cual se establece la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud”, la creación, organización y funcionamiento de dichas unidades técnicas se fija en el contrato celebrado entre la Nación, Ministerio de Salud Pública y el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría y Distrito Especial de Bogotá y las correspondientes Beneficencias y Loterías, de modo que, dicho origen “excluye la posibilidad de considerar los Servicios Seccionales de Salud como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, (…), pues no se asimila a los previstos en el artículo 1 del Decreto 1050 de 1968” ni a una unidad administrativa especial, máxime cuando el “Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, sólo contiene dentro de su Estructura la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Campañas Directas, sin figurar otro organismo Seccional o Local de Salud. (arts. 20 y 35)”10. De lo reseñado en precedencia, se advierte que esta Corporación fue clara en precisar que los Servicios Seccionales de Salud no son organismos del orden Nacional, toda vez que su origen está en la celebración de Convenios y Contratos con el consentimiento de organismos prestadores del servicio, procedencia que descarta la posibilidad de catalogarlas como tal o como una unidad administrativa

especial del orden nacional, pues, se reitera, la estructuración y fines de los Servicios Seccionales de Salud no coincide con los organismos señalados en el artículo 1° del Decreto 1050 de 1968. 9 Ver providencia de 4 de mayo de 1993, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, CP. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No. C-231, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de Diciembre de 1974 (Radicación no. 941, CP Luis Carlos Sáchica) y de 10 de Junio de 1987 (Radicación no. 114, CP Jaime Paredes Tamayo). 10 Ibídem. Tal como lo advirtió la Sala Plena del Consejo de Estado, el 4 de mayo de 1993 en providencia proferida por el magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No. C231 de 4 de mayo de 1993, en la que se dirimió el conflicto de competencia presentado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación del Huila, para decidir el recurso de apelación incoado contra un acto administrativo expedido por el Jefe del Servicio Seccional de Salud del Huila, para lo cual estudió la naturaleza legal del funcionario administrativo Jefe del Servicio Seccional de Salud, concluyendo que se trata del orden Departamental y en consecuencia el competente para resolver el recurso sería el Gobernador y no el Ministro, indicando: “No son asimilables a dichas estructuras (organización del orden Nacional), los Servicios Seccionales de Salud, porque su condición de dependencia técnica del Ministerio de Salud sólo implica un nivel seccional del funcionamiento de un sistema que no afecta en manera alguna, sino se

superpone al conjunto de organismos que integran la respectiva Secretaría o Departamento Administrativo y las entidades que le están adscritas o vinculadas en el sector administrativo correspondiente a la estructura de la administración departamental determinada por medio de ordenanza. Resultan ser, por lo tanto, servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud, a nivel seccional, como son los Servicios Seccionales de Salud”. Así las cosas, para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas. De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, tampoco puede excluirse a la demandante del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenía la condición de empleada Nacional, porque como se señaló se trata de una servidora departamental, a la que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. Dilucidado lo anterior, corresponde determinar cuál es el sistema de liquidación de cesantías aplicable a la actora en su condición de servidora pública del nivel

territorial del sector salud, para lo que se explicara la evolución legal que ha tenido la aludida prestación. ii) Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942. Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Mediante el Decreto 3118 de 1968 (artículos 1.º y 2.º) se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de

Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, con este último propósito, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador. 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional. Fue con la expedición de esta normativa (Decreto 3118 de 1968) que empezó en el sector público, inicialmente en la rama ejecutiva, el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual.

Lo cual se desarrolló con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro, a saber, con la expedición de la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 de la misma anualidad, normativa que en su artículo 19 consagró la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los siguientes empleados del orden nacional: “ARTÍCULO. 19. -Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro:

1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968.

2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968.

3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998”.

En igual sentido se expidió, la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el artículo 13 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional o territorial), así:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (Se subraya). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, que en relación al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas

pertinentes de la Ley 432 de 1998. “Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la Ley 432 de 1998.” (se resalta). En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. Es decir, con el propósito de desmontar del sistema de retroactividad de cesantías, el artículo 19 Decreto 1453 de 1998 estableció la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los empleados Nacionales allí señalados, independientemente de si su vinculación era anterior o posterior a la vigencia de tal norma. En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración

pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad. El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201612, bajo los siguientes términos: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó:

“Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. De esta manera, en el orden territorial el auxilio de cesantías continuo rigiéndose, entre otras disposiciones, por el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1.º del D