CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2015-00009-02(0235-17)-2018

SERVIDORES DEL ORDEN TERRITORIAL - Régimen retroactivo de liquidación de cesantías / SERVIDORES DEL ORDEN TERRITORIALRégimen anualizado de liquidación de cesantías / CESANTIAS - De los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial / REGIMEN DE RETROACTIVIDAD - Cálculo [C]on la expedición del Decreto 3118 de 1968, se suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad no vieron afectado su derecho de manera que ese sistema era el que se le continuaba aplicando a la liquidación del auxilio en comento, de tales empleados. […] En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad.[…] [P]or regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al

momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00009-02(0235-17)

Actor: GLORIA MERCEDES GABALO MANJARREZ Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS SECTOR SALUD DEL

ORDEN TERRITORIAL EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 13 de octubre de 2016, que negó la reliquidación de las cesantías bajo el sistema de retroactividad.

II. ANTECEDENTES II.1 De la demanda.

2. Las señoras Gloria Mercedes Gabalo Manjarrez y Edita María Rodríguez Fernández, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda2 el 6 de

noviembre de 20143 en contra del departamento de la Guajira, la E.S.E San José de Maicao y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público4. II.1.1 Pretensiones a. Declarar la nulidad de los Oficios de 12 de septiembre y 28 de agosto de 2014, por los cuales el gerente de la ESE Hospital de San José de Maicao y el Jefe de Asesoría Jurídica del departamento de la Guajira, respectivamente, le negaron la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas. b. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, con «aplicación de la fórmula IPC», así como también la sanción moratoria de la Ley 244 de 19955 por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas. 1 El proceso ingresó al Despacho el 07 de julio de 2017, folio 250. 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 3 Según se observa a folio 12 del expediente. 4 Según se observa a folio 169 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 5 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta6:

II.1.2 Fundamentos fácticos a. Las demandantes manifestaron que se vincularon a la ESE Hospital de Nazareth, en las siguientes fechas: DEMANDANTE PERIODO CARGO Gloria Gabalo Manjarrez 1/03/1993 – hasta la fecha Secretaria Edita Rodríguez Fernández 1/10/1976 – 30/12/2012 Auxiliar de Servicios Generales b. Relatan que, fueron afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital de San José de Maicao E.S.E, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio. c. Agregan que, «la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha».7 d. Señalaron que el 11 y 21 de agosto de 2014, elevaron peticiones ante el Gobernador del departamento de la Guajira y el Gerente del Hospital San José de Maicao E.S.E, respectivamente, «solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías»8, pero les fue negado a través de los actos acusados9.

II.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocaron como normas desconocidas las siguientes10: los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto 3118 de 6 Folios 53 y 54 del expediente. 7 Folio 54 del expediente. 8 Folio 54 del expediente. 9 Folios 16 y 17 y 19 y 20 del expediente. 10 Folios 55 a 63 del expediente. 1968; 45 de Decreto Ley 1045 de 1978; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; y 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.

5. Se acusó a los actos demandados de ser expedidos con infracción en las normas en que debían fundarse, en tanto en su parecer la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores vinculados a instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 y afiliados a un fondo administrador de cesantías, corresponde a las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias; máxime cuando a las demandantes no se les dio la oportunidad de

optar por un sistema sin retroactividad, lo que implica que hasta la actualidad siguen perteneciendo al régimen retroactivo y en consecuencia, la prestación aludida les debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 197811. 2.1. Contestación de la demanda.

6. El apoderado de la E.S.E Hospital de San José de Maicao12 se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar, que a las actoras no les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199513, toda vez que, en primer término, aquel no existe en tanto no se encuentra en discusión y segundo, por cuanto solo aplica a quienes se haya retirado de manera definitiva del servicio, que no es el caso de las demandantes.

7. Señaló que no se puede obligar a la entidad que representa, a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que la E.S.E Hospital de San José de Maicao nació a la vida jurídica con personería propia a través de la Ordenanza 005 de 1999, esto es, con posterioridad a la fecha (1976 y 1993) en que las actoras se vincularon al sector salud, el cual era prestado por el Ministerio de Salud a través de la Dirección Nacional de Salud y las Direcciones Secciones de Salud, lo que implicaba que las demandantes eran empleadas del orden nacional 11 « Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional» 12 Folios 123 y 128 del cuaderno 1. 13 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen

sanciones y se dictan otras disposiciones.» y por ende correspondía que fueran obligatoriamente afiliadas al FNA según el Decreto 3118 de 196814 y demás normas concordantes.

8. Propuso como excepción ineptitud de la demanda por insuficiencia de poder, toda vez que “el poder no es amplio y suficiente para el caso demandado teniendo en cuenta que el mismo fue expedido mucho antes de proferirse y notificarse la decisión administrativa que originó el presente medio de control.”15.

9. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público16, frente a los hechos de la demanda señaló que después de revisada la certificación de calidad de beneficiarios del extinto fondo pasivo prestacional del sector salud del departamento de la Guajira, pudo establecer que ninguna de las accionantes ostentaba tal condición, es decir, que a la Nación no le correspondió colaborar con la financiación de sus pasivos por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993.

10. Conforme a lo anterior, alegó que en caso de accederse a las pretensiones, le correspondería a la propia entidad de salud en su condición de empleadora reconocer y cancelar lo solicitado por las demandantes con cargo a sus recursos, pues de acuerdo a lo señalado en el Decreto 530 de 199417, reitera la Nación y las entidades territoriales no tienen obligación legal de colaborar en la financiación de su pasivo prestacional.

11. Expuso que los afiliados al FNA no son beneficiarios de la retroactividad que reclaman, pues de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 196818, la liquidación de las cesantías se efectúa de manera anual y sobre la misma se

pagan intereses equivalentes al 12%, los que son cancelados por el citado fondo.

12. Por otro lado, señaló que en el evento en que las demandantes fueran beneficiarias del Fondo del Pasivo, de acuerdo con el inciso final del artículo 13 14 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones.» 15 Según se afirma a folio 124 del expediente. 16 Folio 100 a 104 del expediente. 17 « Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993 » 18 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones […] ARTÍCULO 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» del Decreto 530 de 199419, si la afiliación de las actoras al FNA se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, la Nación se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad.

13. Propuso como excepciones las que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no existe una vinculación laboral entre las actoras y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como tampoco ningún tipo de obligación con el Hospital de San José de Maicao E.S.E, de la cual pueda surgir una responsabilidad en cabeza de este ente público; ii) falta de agotamiento en la vía gubernativa, en tanto las demandantes «no han radicado ante esta Cartera reclamación alguna relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de cesantías»20;y iii) prescripción de todos los derechos respecto de los cuales hayan transcurrido tres años sin haberse reclamado. 2.5 De la audiencia inicial

14. La magistrada ponente en la audiencia inicial celebrada el 5 de mayo de 201621, una vez efectuado el saneamiento del proceso, admitió la solicitud de desistimiento de la acumulación subjetiva de pretensiones propuesta por el apoderado de la parte demandante, “en el sentido de que la señora Edita María Rodríguez Fernández es una trabajadora oficial, por lo que, este Tribunal carece de competencia y jurisdicción para conocer de dichas pretensiones”22.

15. Una vez dilucidado lo anterior, declaró no probadas las excepciones propuestas por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito y Público y la E.S.E.

Hospital de San José de Maicao, relativas a la falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de vía gubernativa, prescripción e ineptitud sustantiva de la demanda. 19 « Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993

[…] ARTICULO 13. CESANTIAS. […] A los servidores de cualquier nivel administrativo, afiliados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, al Fondo Nacional de Ahorro u otro Fondo de cesantías legalmente constituido y que no reconozca retroactividad, la Nación a través del Fondo del Pasivo, se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad.» 20 Folio 102 del expediente. 21 Folios 149 a 153 del expediente. 22 Según se afirma a folio 150 del expediente.

16. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de declarar no probada las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, el cual fue concedido en el efecto devolutivo.

17. Se fijó el litigio en el reverso del folio 151 del expediente en los siguientes términos: « […] El litigio consiste en verificar si en el caso de la señora Gloria Gabalo Manjarrez vinculada al servicio de la salud desde 1 de marzo de 1993 tiene o no derecho al pago de retroactividad de cesantías o al régimen anualizado.

En el caso de que tenga derecho al régimen de retroactividad de cesantías a que entidad le corresponde el pago de dicha carga prestacional, así mismo si tiene lugar el pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995.»

18. Frente a lo anterior las partes manifestaron estar de acuerdo.

III. SENTENCIA APELADA

19. El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 13 de octubre de 201623, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte

demandante.

20. Consideró que en virtud de la fecha de vinculación de la señora Gabalo Manjarrez al Hospital de San José de Maicao E.S.E era empleada pública del orden nacional, por cuanto en primer lugar, para ese entonces el servicio de salud en la Guajira se prestó conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 056 de 197524, esto es, a través de contratos entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial, del Servicio Seccional de Salud de la Guajira, como «dependencia técnica del Ministerio de Salud» y bajo el entendido que aquellas prestaban la administración desconcentrada de un servicio a cargo de la Nación.

21. En segundo lugar, por cuanto, igualmente de la Ley 10 de 199025 se desprende que la salud es un servicio a cargo de la Nación y que los empleados públicos de dicho sector ostentan el régimen de los servidores del orden nacional, que en lo atinente a la prestación aludida estaba regulada por el Decreto Ley 3118 de 196826, a contrario sensu de lo solicitado por la actora; es decir, un sistema de 23 Folios 194 a 204 del expediente. 24 «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones» 25 « Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.» 26 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» liquidación anualizado y no retroactivo de cesantías administradas de manera obligatoria por el FNA, debido a que era forzosa su afiliación a dicho fondo de

carácter nacional, por tratarse de empleados del Ministerio de Salud.

22. Finalmente, planteó como argumento más por el cual no se le debe aplicar el régimen de cesantías retroactivas pretendido, que el Hospital de San José de Maicao fue creado mediante Ordenanza departamental 005 de 16 de marzo de 1999 como un empresa social del Estado y una entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa adscrita al departamento de la Guajira, esto es, en vigencia de la Ley 344 de 1996, donde se estableció la liquidación de cesantías anualizadas para los empleados territoriales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

23. El apoderado judicial de la parte actora27, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo según el cual a su representada no les es aplicable el régimen de cesantías retroactivo por ser empleada del orden nacional vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 6028 de 1993 y 100 de 199329 y beneficiaria del FNA, pues en su parecer, de la documental aportada se evidencia que es funcionaria de orden territorial, que ingresó al sector salud el 1 de marzo de 1993, esto es, antes de la vigencia de las disposiciones señaladas y además su afiliación forzosa al fondo a través del servicio seccional de la salud de la Guajira, por lo que reitera el sistema que le resulta aplicable a la demandante, es el retroactivo.

24. Resaltó que el hecho de que el Hospital San José de Maicao, haya sido creado como entidad pública descentralizada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, cuya ordenanza opera desde el 16 de marzo de

1999, no «motiva la desvinculación de los trabajadores del sector a que no sea del orden departamental.» 27 Folios 208 a 210 del expediente. 28 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 29 « Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones»

25. Adujo que a la actora le fue desconocido el derecho a la igualdad, toda vez que existen pronunciamientos de esta Corporación30 en donde se accede al reconocimiento y pago de cesantías bajo el sistema de retroactividad a favor de funcionarios del sector de la salud afiliados al FNA.

26. Finalmente, indicó que no se encuentra de acuerdo con la condena en costas impuesta a los demandante, pues no existen dentro del proceso actos de temeridad o mala fe por parte de la señora Gloria Gabalo Manjarrez; e igualmente no comparte la decisión de exonerar al departamento de la Guajira de la consecuencias relativas a las pretensiones de la demanda, pues de conformidad con la Ley 715 de 200131, la responsabilidad recae sobre los entes territoriales.

V. ALEGATOS

27. El apoderado de la parte demandante32 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, e indicó que de «los extractos de cesantías anualizadas de las actoras ante el Fondo Nacional del Ahorro se puede observar que la afiliación realizada por el servicio seccional de la salud de la Guajira no están reportadas desde la

fecha de su vinculación sino desde el año 1999»33, esto, en razón a que fue a partir de esa anualidad en que el Gobierno Nacional y el Departamento de la Guajira a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como responsables de la carga prestacional del Hospital de San José de Maicao hasta la vigencia de 1996, suscribieron contrato de concurrencia para saldar la deuda contraída con el citado fondo, relativa al pago de cesantías anualizadas.

28. En virtud de lo anterior, adujo que el problema jurídico a resolver es «determinar si el demandante (sic) tiene derecho a que el Hospital San José de Maicao Guajira, le reliquide las cesantías causadas desde el momento de la posesión hasta la fecha con base en el régimen retroactivo, por lo que es menester determinar si a los mismo se les debía liquidar sus cesantías en forma retroactiva o anualizada».34

29. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público35 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que es cierto que para 30 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 17 de febrero de 2011, Rad. 2003-00906-02, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 31 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 32 Folios 234 y 235 del expediente. 33 Folio 622 del expediente. 34 Folio 235 del expediente. 35 Folios 239 y 240 del expediente.

financiar el pasivo prestacional de las personas que si fueron certificadas como beneficiaras del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, caso que no es el de la demandante, se suscribió el Contrato de Concurrencia 001 de 2010 conforme a las Leyes 60 de 199336 y 715 de 200137 con el cual quedó «saldada en su integridad la deuda de la Nación respecto del pasivo prestacional del Departamento de la Guajira».38

VI. CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

30. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado39, solicitó se revoque la decisión del A-quo al considerar conforme a la jurisprudencia de esta Corporación40 que el auxilio de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso de la actora, se liquida con el régimen de retroactividad e igualmente precisó que no comparte la decisión de condenar en costas a la demandante, en tanto no se evidencia temeridad o mala fe por parte aquella, pues acudió a la acción contenciosa con la convicción de que tiene derecho a las acreencias que reclama.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Problema Jurídico.

31. De acuerdo con los cargos formulados por la parte actora en calidad de apelante única, le corresponde a la Sala determinar si la señora Gloria Mercedes Gabalo Manjarrez al ostentar la calidad de servidora del sector salud de la ESE Hospital de San José de Maicao del departamento de la Guajira, es empleada del orden territorial y por tanto, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías

conforme al régimen retroactivo; o si por el contrario, como lo dispuso el A-quo es servidora del orden nacional respecto de la cual es forzosa la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, y en tal virtud la aludida prestación se rige por las disposiciones previstas para dicho régimen. 36 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 37 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 38 Reverso del folio 240 del expediente. 39 F.F 241 a 249. 40 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 17 de febrero de 2011, Rad. 0553-10, C.P.: Martha Lucia Ramírez de Páez; Subsección A, Sentencia de 13 de febrero de 2014, N.I. 0705-12, C.P.: Rafael Vergara Quintero.

32. En segundo término, corresponde establecer en caso de que sea procedente la reliquidación de las cesantías bajo el sistema de retroactividad, cuál es la entidad que debe responder por las pretensiones de la demanda.

33. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; ii) cesantías de los servidores públicos del sector salud; y iii) análisis del

caso concreto. 7.1.1 Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos

34. La Ley 6ª de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942.

35. Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, a su vez el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías41.

36. Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas

del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

37. En resumen, se tiene que la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos

2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en 41 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año.

38. Para efectos de su liquidación, se dispuso como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengando por el empleado así como todo aquello que haya percibido a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, de este modo el régimen tenía carácter retroactivo y el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema.

39. Frente a las falencias del modelo adoptado, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 3118 de 196842 con el propósito de iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de

la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador.

40. En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.

41. Es decir, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad no vieron afectado su derecho de manera que ese sistema era el que se le continuaba aplicando a la liquidación del auxilio en comento, de tales empleados. 42 «por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones»,

42. Se observa entonces, que en los distintos niveles del sector oficial (nacionaldepartamental y municipal) se aplicaban diversos regímenes prestacionales, por ello el legislador con la intención de unificarlos expidió la Ley 10 de 199043,

prescribiendo en cuanto al régimen prestacional de los empleados de la salud del nivel territorial, lo siguiente: «ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convencion