CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2015-00041-01(0261-17)-2018

EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS SECCIONALES DE SALUD A NIVEL

TERRITORIAL – Naturaleza / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS

PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS SECCIONALES DE SALUD A NIVEL TERRITORIAL Para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial. De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, no es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1993,

C.P.: Ernesto Rafael Ariza Muñoz, rad.: C-231.

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES –

Regulación legal / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES

PÚBLICOS TERRITORIALES DEL SECTOR SALUD Es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4402-14.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 242 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1453 DE 1998 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00041-01(0261-17)

Actor: ANA LUZ AGUILAR Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS (RIOHACHA) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Régimen de cesantías empleados sector salud del orden territorial

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 26 de octubre de 2016, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por encontrar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

ANTECEDENTES

II.1 La demanda. Los señores Ena Luz Aguilar Ocando, Siolis Medina Romero, Arelis Julio Muñoz, Mónica Ibarra Meza, Rene Castilla Mendoza, Josefa Cuervelo Cotes, Marcos Caro Viloria y Judith Arredondo Barros, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentaron demanda en contra del departamento de la Guajira y el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de

Riohacha. 2.1.1 Pretensiones2 1 El proceso ingresó al Despacho el 4 de agosto de 2017. 2 Folios 1 y 2. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos de 22 de septiembre de 20143, proferido por la Gobernación de la Guajira, y de 20 de octubre del mismo año4, emitido por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, por medio de los cuales las referidas autoridades les negaron la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas. b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con “aplicación de la fórmula IPC”, así como también la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta5: 2.1.2 Fundamentos fácticos a. Los demandantes manifestaron que se vincularon al Hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE de Riohacha, en las siguientes fechas: “ANA LUZ AGUILAR OCANDO, desde el 01 de abril de 1985, hasta el 30 de julio de 2014, en el cargo de auxiliar administrativo grado 07. SOLIS MARÍA MEDINA ROMERO, desde el 01 de julio de 1981, actualmente desempeña el cargo de profesional universitario.

ARELIS JULIO MUÑOZ, desde el 28 de julio de 1992, actualmente desempeña el cargo de auxiliar administrativo grado 05. MÓNICA ESTHER IBARRA MEZA, desde el 19 de octubre de 1992, actualmente desempeña el cargo de secretaria ejecutiva. RENE CASTILLA MENDOZA, desde el 24 de julio de 1992, actualmente desempeña el cargo de auxiliar área de la salud grado 6. JOSEFA CURVELO COTES, desde el 5 de octubre de 1981, hasta el 31 de octubre de 2014, desempeñó el cargo de auxiliar de consultorio de odontología. MARCOS CARO VILORIA, desde el 12 de enero de 1989, actualmente desempeña el cargo de auxiliar área de salud grado 09. 3 Folios 18 y 19. 4 Folios 21 y 22. 5 Folios 2 a 4. JUDITH ARREDONDO BARROS, desde el 1 de mayo de 1979, hasta el 1 de junio de 2012 desempeño el cargo de secretaria ejecutiva”. b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios E.S.E de Riohacha, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio “sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional”. c. Agregan que, “la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la

retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha”. d. Señalaron que ante las referidas entidades radicaron petición “solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías”, pero les fue negado, de un lado, por la Gobernación de la Guajira que, mediante oficio de 22 de septiembre de 2014, manifestó que si bien les asistía derecho a lo reclamado, la cancelación del valor correspondiente requería la concurrencia de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la que le corresponde un aporte del “80% de dicho retroactivo y el valor restante del 20% en cabeza del ente territorial departamental”, de manera que hasta no contar con el concurso de las dos entidades no es posible realizar el desembolso. De otro, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios Informó que dada su naturaleza jurídica está liberado del reconocimiento y pago del retroactivo pensional conforme al “Artículo 33 de la ley 60 de 1993, Art. 61 de la Ley 715 de 2001, ley 122 de 2007 en su artículo 29 y concordantes”.

2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. Invocaron como normas desconocidas los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 35 y 37 de la Ley 50 de 1990; 99 de la Ley 100 de 1993; 242 de la Ley 60 de 1993; 19 y 33 de la Ley 344 de 1996; 13 de la Ley 715 de 2001; 22, 25 y 27 del Decreto Ley 3118 de 1968. Así las cosas, acusaron a los actos administrativos demandados de haberse expedido con infracción de las normas citadas, al desconocer que los demandantes por haber estado vinculados a una institución hospitalaria en el departamento de la Guajira, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, sin haber expresado su voluntad de acogerse en materia de cesantías al régimen anualizado, pertenecen al sistema retroactivo, razón por la cual la liquidación, reconocimiento y pago de dicha prestación debe hacerse con base en el último salario devengado y con cargo a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias. Contestación de la demanda. ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones las siguientes: -Prescripción: argumenta que “de acuerdo con la fecha de reclamo de agotamiento de vía gubernativa (10 de septiembre de 2014), se encuentra prescrito todo derecho laboral luego del día 9 de Septiembre de 2011 hacía atrás”.

-Inexistencia de la obligación por concepto de mayor valor retroactivo del auxilio de cesantías: refiere que a los accionantes no les asiste derecho al pago del mayor valor del retroactivo de cesantías, y en todo caso, si lo tuvieran, no es de su resorte responder por aquel. Precisa que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios se creó en el año 1994 mediante Ordenanza de la Asamblea Departamental de la Guajira, No. 018, como una entidad pública descentralizada de orden territorial, lo que significa que fue a partir de ese momento que nació a la vida jurídica con autonomía y personería propia. Así las cosas, los empleados del sector salud que prestaban sus servicios antes de la aludida fecha, estaban vinculados a Nación por intermedio del Servicio Seccional de Salud, que funcionaba como una dependencia técnica del Ministerio de Salud Pública, siendo entonces empleados públicos del orden nacional. Con fundamento en lo anterior, asevera que los señores Ena Luz Aguilar Ocando, Solis María Aguilar Romero, Josefa Curvelo Cotes, Marcos Caro Viloria y Judith Arredondo Barros, por haber ingresado al servicio público como empleados nacionales, antes de la entrada en vigencia de las leyes 10 de 1990, 50 de 1999, 60 y 100 de 1993, eran afiliados forzosos al Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual a la prestación reclamada le es aplicable el Decreto 3118 de 1968, que instituyó el régimen sin retroactividad del auxilio de cesantías. A partir de lo anterior, sostiene “que el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías de los citados demandantes, fue realizado conforme a la norma vigente

al momento de su ingreso al Hospital, es decir, con el sistema de liquidación anualizado de cesantías, por ser servidores del orden nacional”. Ahora, en relación con los señores Arelis Julio Muñoz, Mónica Esther Ibarra Mesa, y Rene Castilla Mendoza, alega que, por haber iniciado sus labores en el año 1992, les es aplicable la “Ley 50 de 1990, la cual incorpora, por primera vez, la prohibición de que a partir de su vigencia, en adelante, a todas la vinculaciones celebradas se les aplicará el nuevo régimen sin retroactividad de las cesantías (…), lo que significa que no es, válido aplicarles el régimen retroactivo de cesantías”. -Cobro de lo no debido: reitera que las entidades hospitalarias no pueden ni tienen la obligación de responder por los pasivos prestacionales de su personal, de manera que, “si en gracia de discusión los demandantes tuvieren el derecho” reclamado, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios no sería el responsable de su reconocimiento. -Buena fe: aduce que su obrar “se encuentra ajustado a los parámetros y lineamientos del principio de la buena fe”6.. Departamento de la Guajira Manifestó que “la obligación prestacional reclamada por los actores, al tenor de lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 1122 de 2007 le correspondería al Gobierno 6 Folios 100 a 108. Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a los entes territoriales departamentales, a través de la firma de la suscripción de los contratos de concurrencia a fin de pagar el pasivo prestacional por concepto de cesantía,

reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las Empresas Sociales del Estado al finalizar la vigencia

1993. Más sin embargo, al expediente no se allegó ningún elemento de prueba del cual pudiese concluir en grado de certeza, que la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS DE RIOHACHA (LA GUAJIRA), haya cumplido con su obligación de reportar la lista de beneficiarios al Fondo de Pasivo del Sector Salud, omisión ésta que permite concluir, (…), que dicha empresa social del Estado, por su condición de empleador, debe entrar a responder por el reconocimiento y pago del mayor valor de las cesantías reclamadas por los demandantes”7

- III. SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 26 de octubre de 2016, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe, formuladas por la entidades accionadas, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Explicó que, como la relación laboral de los demandantes con el sector salud fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19939, se hizo conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 056 de 197510, esto es, bajo el Sistema Nacional de Salud, el cual a nivel seccional, para el caso concreto, estaba dirigido por el Servicio Seccional de Salud de la Guajira, que era a su vez, una “dependencia técnica del Ministerio de Salud Pública”, sin autonomía ni personería jurídica. Precisó que los Servicios Seccionales de Salud “se organizaron mediante

contratos entre la Nación y los departamentos, (…) bajo el entendido que era un servicio a cargo de la Nación y donde los departamentos eran delegatarios o agentes seccionales de la Nación, para efectos de la coordinación y prestación del servicio”. 7 Folio 166 a 172 8 Folios 116 a 121.jjh 9“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 10“ Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones” Así las cosas, “si antes de la Ley 100 de 1993 los departamentos o municipios no crearon por su propia voluntad administrativa los hospitales como entidades descentralizadas o dependencias de ellos, sino que éstos eran dependencias de los servicios seccionales de salud deben tenerse como dependencia de la estructura de la administración nacional descentralizadas indirectas”. Con fundamento en lo anterior, afirmó que como la prestación en comento dependía de las Direcciones Seccionales del Servicio de Salud, los servidores encargados de suminístrala eran empleados públicos del orden nacional, a los que, al igual que a los demás servidores con esa condición, en materia de cesantías les aplicaba obligatoriamente el decreto ley 3118 de 1968, que prevé un sistema de liquidación anual y no retroactivo, bajo la administración del Fondo Nacional del Ahorro. Agregó que, si bien, mediante la Ordenanza 018 de 1994, emitida por la Asamblea Departamental de la Guajira, se creó la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como entidad pública descentralizada del orden territorial, esta autonomía, no afectó el régimen prestacional de su personal, pues en todo caso,

desde la expedición de la Ley 10 de 1990, se homologó “a los empleados del sector salud en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional”, es decir, que aquellos que se hayan vinculado con posterioridad a dicha norma, en todo caso, se rigen por el sistema previsto para el Fondo Nacional del Ahorro. Conforme a las anteriores premisas concluyó que el auxilio en mención no se regula por el sistema de cesantías retroactivas, como pretenden los demandantes, en razón a que son empleados nacionales cuyas acreencias se encuentran a cargo de la Nación y cuyo régimen jurídico de cesantías es el anualizado desde el año 1968.

- IV. RECURSO DE APELACIÓN11

El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 16 de diciembre de 201612, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo, según el cual a sus representados no les es aplicable el régimen de cesantías retroactiva por ser empleados del orden Nacional y no territorial, pues contrario a esa afirmación la 11 Folios 128 a 133. 12 Folios 366 a 369. vinculación de aquellos siempre ha sido en condición de servidores públicos departamentales. Aseveró que el “Departamento de la Guajira, deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho la retroactividad de las cesantías, desde el comienzo de su labor hasta el año 1994 y la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha hasta la fecha de su desvinculación, descontando el valor de las cesantías anualizadas”. Agregó que “todos los trabajadores del sector salud en la Guajira son del régimen

retroactivo y no anualizado como lo está afirmando la sala en pleno” y que si bien sus poderdantes fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro “por parte del Ente Territorial Departamento de la Guajira, por intermedio de la Secretaría de Salud”, nunca fue la voluntad de aquellos hacerlo “ni escogieron su respectiva afiliación”.

- V. CONSIDERACIONES

V.1. Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados por los demandantes en calidad de apelantes únicos, le corresponde a la Sala determinar si los actores por ser empleados del sector salud, con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por el contrario esta prestación se rige por las dispociones previstas para los afialidos al Fondo Nacional del Ahorro, dado que según el a quo, aquellos son empleados del orden nacional. En caso de que se concluya que son beneficiarios del sistema de retroactividad, corresponderá analizar, si aquellos tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud ii) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud. 5.1.1 Vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud

La sentencia impugnada se advirtió que el servicio de salud en la Guajira, para el momento de vinculación de los actores, se prestaba a través del Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, que era una dependencia técnica del Ministerio de Salud, creada mediante contrato suscrito entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial. Señaló además, que, si bien, la aludida dependencia era coordinada por el gobernador, su intervención se limitaba a la de ser “delegatarios o agentes seccionales de la Nación”, pero sin gozar de autonomía presupuestaria, pues era el Ministerio de Salud el encargado de establecer “las políticas públicas y administrar directamente la mayoría de los recursos”. A partir de lo anterior, concluyó que los empleados vinculados a la ejecución de ese servicio pertenecían al orden nacional, en tanto, su relación laboral se trababa con una dependencia técnica del Ministerio de Salud, en consecuencia, en materia de cesantías les era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, esto es, el administrado por el Fondo Nacional del Ahorro. Así las cosas, afirmó que los accionantes no estaban sujetos al régimen de cesantías retroactivo, por cuanto aquellos siempre fueron empleados públicos del orden nacional y por ende afiliados obligatorios al Fondo Nacional del ahorro, vinculación que excluye la posibilidad de remisión al sistema de liquidación retroactivo. Sobre el particular la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación,

en sentencia de 17 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 440012331000200300906-02 (055310), en la que se discutió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías de un empleado del sector salud vinculado a una Dirección Seccional de Salud, señaló, en sentido opuesto a lo sostenido por la primera instancia, que los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los departamentos y por ende sus servidores son empleados departamentales13. La referida postura se basó, en resumidas cuentas, en que según el Decreto 706 de 197414 la creación, organización y funcionamiento de dichas unidades técnicas se fija en el contrato celebrado entre la Nación, Ministerio de Salud Pública y el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría y Distrito Especial de Bogotá y las correspondientes Beneficencias y Loterías, de modo que, dicho origen “excluye la posibilidad de considerar los Servicios Seccionales de Salud como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, (…), pues no se asimila a los previstos en el artículo 1 del Decreto 1050 de 1968” ni a una unidad administrativa especial, máxime cuando el “Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, sólo contiene dentro de su Estructura la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Campañas Directas, sin figurar otro organismo Seccional o Local de Salud. (arts. 20 y 35)”15.

De lo reseñado en precedencia, se observa que esta Corporación fue clara en precisar que los Servicios Seccionales de Salud no son organismos del orden Nacional, toda vez que su origen está en la celebración de Convenios y Contratos entre la Nación Ministerio de Salud y los prestadores del servicio, procedencia que descarta la posibilidad de catalogarlos como tal o como una unidad administrativa especial del orden nacional, pues, se reitera, la estructuración y fines de los Servicios Seccionales de Salud no coincide con las entidades señaladas en el artículo 1° del Decreto 1050 de 1968, como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, toda vez, que dicha norma se limita a enlistar a como integrantes de dicha estructura a la: “a) Presidencia de la república; b) Ministerios y departamentos administrativos; c) Superintendencias, yd) Establecimientos públicos”. En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz16, al dirimir el conflicto de competencia presentado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación del Huila, para decidir el recurso de apelación incoado contra un acto administrativo expedido por el Jefe 13 Ver providencia de 4 de mayo de 1993, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, CP. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No. C-231, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de Diciembre de 1974 (Radicación no. 941, CP Luis Carlos Sáchica) y de 10 de Junio de 1987 (Radicación no. 114, CP Jaime Paredes Tamayo).

14 “Por el cual se establece la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud” 15 Ibídem. 16 Expediente No. C-231 de 4 de mayo de 1993 del Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, analizó la vinculación de tal funcionario, concluyendo que pertenecía al orden departamental, con el siguiente argumento: “No son asimilables a dichas estructuras (organización del orden Nacional), los Servicios Seccionales de Salud, porque su condición de dependencia técnica del Ministerio de Salud sólo implica un nivel seccional del funcionamiento de un sistema que no afecta en manera alguna, sino se superpone al conjunto de organismos que integran la respectiva Secretaría o Departamento Administrativo y las entidades que le están adscritas o vinculadas en el sector administrativo correspondiente a la estructura de la administración departamental determinada por medio de ordenanza. Resultan ser, por lo tanto, servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud, a nivel seccional, como son los Servicios Seccionales de Salud”. Así las cosas, para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades

adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial. De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, no es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. Dilucidado lo anterior, corresponde determinar cuál es el sistema de liquidación de cesantías aplicable a los actores en su condición de servidores públicos del nivel territorial del sector salud, para lo que se explicará la evolución legal que ha tenido la aludida prestación. 5.1.2 Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942. Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación

a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, a su vez el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías17. Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. En resumen, se tiene que la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación, se dispuso, como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengando por el empleado así como todo aquello que haya percibido a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, de este modo el régimen tenía carácter retroactivo y el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causo un desequilibrio en el sistema. 17 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido

modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Frente a las falencias del modelo adoptado, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 3118 de 196818 con el propósito de iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador. En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámara