CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2015-00105-01(1066-20)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración como contraprestación de este, y (iii) en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.(…) La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actor», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que de manera primordial entraña la comprobación de la existencia de una relación laboral. (…) Se considera que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, razón por la cual la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues se logró demostrar la existencia de los tres elementos que configuran el contrato realidad, a saber: la prestación personal, la subordinación continuada y la

remuneración durante los servicios contratados, situación que no es debatida en esta instancia por las partes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

CONTRATACIÓN POR EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Efecto La contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN

CONTRATOS PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD Frente al término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, esta Corporación ha entendido un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para que tanto la Administración, el contratista y el juez de la controversia, pueda determinar la no solución de continuidad,

especialmente el juez; de tal manera que en cada caso en concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. (…) De lo expuesto se puede inferir que las «interrupciones» en la vinculación entre uno y otro contrato, no generaron solución de continuidad, toda vez que no superaron los 30 días hábiles, de ahí que no pueda afirmarse que operó el fenómeno de la prescripción respecto del primer periodo de vinculación directa con la entidad demandada, como erradamente lo interpretó el Tribunal, de manera que le asiste fundamento al apelante en cuanto afirma que no operó la prescripción, y en ese sentido se revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que la declaró. (…) En ese orden, se advierte que el señor Neisley Rafael Ariza Zuleta, trabajó como médico general en el Hospital San Rafael de Albania desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2013 y la reclamación administrativa se realizó el 8 de enero de 2015, por lo que se colige que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción como lo interpretó el a quo, en el primer periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011, pues como se indicó en líneas anteriores, no hubo solución de continuidad y no transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS – Determinación En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento, en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas, toda vez que no se demostró su causación FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00105-01(1066-20)

Actor: NEISLEY RAFAEL ARIZA ZULETA

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE ALBANIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Prestaciones sociales derivadas de la existencia de relación laboral encubierta. Prescripción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor NEISLEY RAFAEL ARIZA ZULETA actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ALBANIA, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) La nulidad del Acto Administrativo del 28 de enero de 2005 proferido por el Hospital San Rafael de Albania, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por los servicios prestados como médico general en dicha entidad. (ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reconocer y pagar todas y cada una de las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta de la entidad hospitalaria. b. Reconocer y pagar la indemnización por no consignar las cesantías en un fondo, la cuota parte por concepto de salud, los aportes a pensión y los aportes a parafiscalidad. 1 Folios 131 a 162 cuaderno principal (iii) Que al momento del pago las sumas adeudadas sean debidamente indexadas. (iv) Ordenar el reconocimiento de las costas y gastos procesales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i) El señor Neisley Rafael Ariza prestó sus servicios en el Hospital San Rafael de

Albania como médico general, contratos que se iban prorrogando mes a mes durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 30 de noviembre de 2011. (ii) El 1 de diciembre de 2011 el Hospital San Rafael de Albania le exigió al demandante afiliarse como socio de la empresa temporal TEMPOCOLBA, como requisito para seguir trabajando en dicha institución. (iii) La empresa TEMPOCOLBA envió al demandante a prestar sus servicios como médico general de forma directa, personal, dependiente y subordinada al Hospital San Rafael de Albania. (iv) La vinculación al Hospital a través de la empresa temporal inició el 1 de diciembre de 2011 y finalizó el 16 de enero de 2013, contratos terminados sin justa causa por parte de la ESE, por lo que la entidad hospitalaria le adeuda las prestaciones sociales correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. (v) Refiere que se desempeñó como médico general bajo la continua dependencia y subordinación del gerente y la jefe de recursos humanos que le fijaba los turnos de 7:00 am a 7:00 pm; de 7:00 pm a 7:00 am y en la noche de 7: 00 pm a 7:00 am. (vi) Al momento del retiro del Hospital San Rafael de Albania, el demandante percibía un salario de $1.739,000. (vii) El 8 de enero de 2015, el demandante presentó petición dirigida a obtener el pago de emolumentos salariales y prestacionales ante el Hospital San Rafael de Albania, el cual respondió de manera negativa el 28 de enero del mismo año.

1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: artículos 13, 25, 53, 121,122 y 124.

De orden legal: artículos 1 del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1048 de 1978, 58 del Decreto 1042 de 1978, 3, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 80 de 1993.

Al desarrollar el concepto de violación, expuso que la entidad demandada al expedir el acto administrativo, incurrió en violación directa de la ley, especialmente el principio de la primacía de realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ya que tanto lo estipulado en los contratos como lo que ocurrió en la realidad fue una verdadera relación laboral al estar demostrados los tres elementos del contrato, como fueron (i) una actividad personal, pues el servicio fue prestado directamente por el demandante y jamás delegó el objeto contratado a través de un tercero (ii) una remuneración, es decir, recibía un pago en forma mensual y (iii) una continuada subordinación y dependencia que se traduce en el cumplimiento de las órdenes, horarios, turnos agendados, citaciones a juntas médicas y quirúrgicas bajo continua supervisión y control por parte del Hospital San Rafael, no tenía autonomía ni independencia para realizar funciones. Está acreditado que entre el demandante y la entidad demandada se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, sin embargo, ejerció funciones de carácter permanente, en iguales condiciones a las que desempeñaban los demás

médicos nombrados en propiedad en la ESE Hospital San Rafael de Albania.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La ESE Hospital San Rafael de Albania, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en los siguientes términos: 2 Folios 180 a 183 cuaderno principal Manifestó que no podrá hacer ningún pronunciamiento al respecto, debido a que el demandante laboró desde el 1 de diciembre de 2008 hasta febrero de 2012(sic), por lo que existe prescripción respecto de las órdenes de servicios mencionadas por el demandante. Propuso la excepción de prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL3

El 19 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira llevó a cabo la audiencia inicial en la cual fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si en el presente asunto se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales invocados por el actor. (ii) En caso de no haber operado la prescripción de los derechos del accionante debe la Sala establecer si en el presente asunto la vinculación que existió entre el señor Naisley Rafael Ariza Zuleta y la ESE hospital San Rafael de Albania se enmarcó dentro de las prescripciones que señala el Estatuto de Contratación Estatal, a través de un contrato de prestación de servicios profesionales; o si por el contrario se configuró una verdadera relación laboral entre la (sic) demandante y la administración, entre el 1 de diciembre del 2008 y el 30 de noviembre del 2011. (iii) Establecer si entre el 1 de diciembre del 2011 y el 16 de enero del 2013

la entidad accionada enmascaró o no una relación laboral con el accionante a través de la figura de la tercerización de servicios profesionales con la contratación de los servicios de la empresa tempocolba”

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

La sentencia ordenó: PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral en el periodo del primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008) hasta el día dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011). 3 Folios 192 a 196 de este cuaderno. 4 Folios 268 a 289 cuaderno principal.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de enero de 2015, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por el actor.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho ORDENAR a la ESE Hospital San Rafael de Albania a reconocer y pagar a favor del señor Neisley Rafael Ariza Zuleta, las prestaciones sociales que percibían los demás médicos de planta al servicio de la entidad descontando los valores cancelados por dicho concepto por la empresa Tempocolba correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012 y del 1º al 16 de enero de 2013” (texto de su original) Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo lo siguiente:

(i) Revisados los fundamentos fácticos y probatorios, consideró que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada de forma continua y directa, desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 30 de julio de 2011, y a partir del 1 de agosto de 2011, prosiguió prestando sus servicios profesionales de médico general asignado en misión por intermedio de la Empresa TEMPOCOLBA a la entidad hospitalaria hasta el 16 de enero de 2013. (ii) En virtud de la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, precisó que durante el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 hasta el 18 de octubre de 2011, el demandante tenía hasta el 19 de octubre de 2014 para instaurar la respectiva reclamación de las prestaciones sociales, y esta solo fue presentada el 8 de enero de 2015, es decir cuando había fenecido el término de los tres (3) años previstos para interrumpir la prescripción. (iii) En el segundo y tercer periodo no se encuentra configurada la prescripción, en razón a que el último contrato por obra o labor contratada celebrado entre el demandante y la empresa TEMPOCOLBA tiene fecha de 1 de diciembre hasta el 30 de diciembre de 2012 y desde el 1 al 16 de enero de 2013, luego entonces no transcurrieron los tres años para que se configurara la prescripción, pues está acreditado que el 8 de enero del 2015, el demandante adelantó la reclamación administrativa ante la entidad demandada y la demanda la presentó el 15 de julio del 2015. (iv) De acuerdo con lo anterior, se extinguió por prescripción el derecho a reclamar

oportunamente la reclamación de la existencia de la relación laboral en el primer periodo, es decir del 1º de diciembre del 2008 hasta el 18 de octubre del 2011. (v) Ahora bien, durante el período comprendido entre el 1° de diciembre del 2011 al 30 de noviembre del 2012 y del 1º al 16 de enero del 2013, el demandante prestó su servicio al hospital demandado mediante contratos de servicios y por intermedio de TEMPOCOLBA en los últimos periodos, situación que no obsta para reconocerle el derecho a las prestaciones sociales reclamadas, en la medida que se logró demostrar que el señor Nesiley Rafael Ariza laboró al servicio del Hospital de manera permanente, y ejerció como médico general, por consiguiente no se trata de una relación o vínculo de tipo esporádico, desdibujándose así la temporalidad y transitoriedad, características de los contratos de prestación de servicios. (vi) En ese orden de ideas, se demostró que el demandante acreditó todos los presupuestos para declarar que existió una verdadera relación laboral. (vii) Negó la sanción moratoria solicitada porque consideró que es a partir de la sentencia de carácter constitutivo que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones reconocidas. (viii) Precisó que no es posible ordenar la cancelación de las sumas que el demandante aportó para seguridad social (salud - pensión) porqué operó el fenómeno de prescripción del periodo laborado mediante contrato de prestación de servicios (2008-2011), y durante el tiempo restante (2011-2013) los aportes

respectivos correspondía asumirlos a la empresa TEMPOCOLBA LTDA, no al demandante. Se abstuvo de condenar en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El demandante5 presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar probada la excepción de prescripción de la relación laboral por el periodo del 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011, al considerar que prestó los servicios desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2013 y presentó la reclamación el 8 de enero de 2015, lo que significa, que escasamente había transcurrido 1 año desde que terminó su «vinculación laboral»; por lo cual, el Tribunal se equivoca al declarar la prescripción de ese periodo, toda vez que 5 Folios 287 a 295 desconoce que la reclamación se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral.

Precisó que las prestaciones causadas con ocasión del «contrato realidad» no prescriben en tanto tales derechos se hacen exigibles con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio.

7. EL MINISTERIO PÚBLICO: no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3287 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los

argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el recurso de apelación fue presentado por el demandante, 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada

por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto le corresponde a la Sala determinar ¿si operó la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011?

Para resolver lo anterior, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) normativa y jurisprudencia en relación con el contrato realidad y (ii) análisis sustancial del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del contrato realidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral De conformidad con lo expuesto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, existen tres formas de vinculación con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado8.

En cuanto a la vinculación con el Estado a través de prestación de servicios, el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995, dispusieron lo siguiente: Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: […] Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las

entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho 8 Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2011-0741. privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [… En cuanto a la prestación de servicio, la jurisprudencia de esta sección9 ha expresado lo siguiente: “Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) solo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de estos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia10, al ser una

presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal”. (subraya la Sala). Por su parte la Corte Constitucional, (Sen. C-154/97) al examinar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector 9 Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2011-0741. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. providencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicado: 68001-23-33-000-2012-0011901(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. público. Luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la

existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente. Igualmente, la Sección Segunda de esta Corporación, profirió sentencia de Unificación11 en la que precisó lo siguiente: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12”.(Subraya la Sala) Así mismo, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración como contraprestación de este, y (iii) en especial, la continuada

subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 12 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). dependencia que sujetarían a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, importa señalar que se debe restringir o se exceptúan aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias,

accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, caso en el cual no se desdibuja dicha relación contractual. En ese orden de ideas, y atendiendo a líneas jurisprudenciales de esta Corporación, se pueden citar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».13 (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». 13 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializa