CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2015-00121-01(0302-17)

CESANTÍAS - Fondo Nacional del ahorro / EMPLEADA DEL ORDEN NACIONAL - Régimen aplicable / FONDO NACIONAL DEL AHORROBeneficiaria / SANCIÓN MORATORIA - Improcedente El auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema. No es posible excluir a la actora del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenía la condición de empleada del orden nacional, porque como se señaló se trata de una servidora del orden departamental, a quien no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. Pues bien, descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que, aunque la actora se vinculó al Servicio de la Seccional de Salud del departamento de La Guajira desde el 16 de septiembre de 1976, optó por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro desde septiembre de 1999 y se mantuvo en el, pues desde esa fecha la ESE Hospital San José de Maicao ha venido consignado anualmente el auxilio de cesantías, sin que la servidora manifestara su inconformidad respecto de su afiliación a dicho fondo. Se resalta que, pese a no

existir en el expediente prueba alguna que demuestre que la demandante manifestó de manera expresa su voluntad de acogerse a ese sistema, sí se encuentra acreditado que la interesada realizó retiros parciales de sus cesantías, de forma anual, entre el año 2001 y el año 2013, con el fin de abonar a un crédito hipotecario, lo que permite inferir que conocía y aceptada su vinculación al Fondo Nacional del Ahorro y, por lo mismo, que se acogió a las reglas, disposiciones y régimen propio de dicho fondo. No es posible acceder a lo solicitado por la actora en el recurso de apelación y, en consecuencia, se deberá confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por último, como la actora no tiene derecho a lo pretendido, no hay lugar a estudiar los demás cargos expuestos en el recurso de apelación relativos a cuál es la entidad que debe responder por las pretensiones de la demanda y si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 10 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00121-01(0302-17)

Actor: MADELEINE JOIRO PEÑARANDA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE

2011. TEMA: RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Madeleine Joiro Peñaranda demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Oficio del 29 de diciembre de 2015, expedido por la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público; (ii) Acto ficto producto del silencio administrativo del departamento de La Guajira, frente a la petición del 12 de diciembre de 2014; y (iii) Oficio del 21 de enero de 2015, expedido por la ESE Hospital San José de Maicao, mediante los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago del mayor valor de la retroactividad del auxilio de cesantías.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades demandadas a pagar a la actora lo adeudado por “concepto del mayor valor de la retroactividad del auxilio de cesantía debidamente actualizadas más la sanción moratoria por no habérsele cancelado dicha prestación en su debido tiempo”.

Como hechos de la demanda se evidencian: (i) que la señora Madeleine estuvo vinculada al cargo de Auxiliar del Área de Salud de la ESE Hospital San José de Maicao, entre el 16 de septiembre de 1976 y el 31 de enero de 2014; (ii) que el 17 de diciembre de 2014, a través de sendas peticiones, la actora solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de las cesantías; (iii) que la ESE Hospital San José de Maicao, mediante oficio del 21 de enero de 2015, negó lo pretendido; (iv) que el 6 de enero de 2015, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, respondió negativamente la petición; (v) que mediante acto ficto, el departamento de La Guajira, negó lo pretendido por la actora. Señala que teniendo en cuenta la fecha de vinculación laboral, la señora Madeleine Joiro Peñaranda era beneficiara del régimen retroactivo de cesantías. Que de manera periódica se consignaban las cesantías a la actora de forma anualizada al Fondo Nacional del Ahorro. Adicionalmente, indica que la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías retroactivas de los servidores del sector de la salud, vinculados a las instituciones hospitalarias en el departamento de La Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha corresponde a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias.

Afirma que, ante la omisión de la entidad de consignar anualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las cesantías liquidadas de forma retroactiva, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso las excepciones de: (i) inexistencia del vínculo obligacional entre el actor y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no existe una relación laboral con esa entidad; (ii) reconocimiento y pago del pasivo del departamento de La Guajira, toda vez que según las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, la Nación, representada hoy en día por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concurrencia con el departamento de La Guajira, deben financiar el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías en la ESE demandada; (iii) ausencia de responsabilidad frente a lo pretendido por la actora, pues la responsabilidad de dicha entidad recae exclusivamente en relación con las personas que fueron certificadas por el Ministerio de Salud como beneficiarias del extinto Fondo de Pasivos Prestacional;

(iv) prescripción; (v) las demás que se llegaran a probar en el curso del proceso1. La ESE Hospital San José de Maicao propuso la excepción genérica y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2. El departamento de La Guajira propuso la excepción de inexistencia de la obligación, teniendo en cuenta que esa entidad territorial no es solidariamente

responsable por las omisiones en que hubiera podido incurrir la ESE Hospital San José de Maicao3.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 26 de octubre de 2016: (i) declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de agotamiento de vía gubernativa propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (ii) declaró probada las excepciones de ausencia de responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público e inexistencia del vínculo obligacional entre la actora y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (iii) negó las pretensiones de la demanda; y (iv) condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante en cuantía equivalente al 2% de las pretensiones negadas4.

Consideró que, las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, y en aquellas disposiciones se estableció el derecho al auxilio de cesantía retroactivo por todo el tiempo trabajado, en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año, teniendo en cuenta el último salario fijo devengado, salvo que hubiera tenido variación en los tres últimos meses. Sin embargo, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y

de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, introdujo el sistema de liquidación anual de cesantías, con el objeto de pagar oportunamente este concepto a empleados públicos y trabajadores oficiales, y saldar el déficit creado 1 Folios 81-84 vuelto. 2 Folios 99-105. 3 Folios 122-123. 4 Folios 193-207. en el sector público por la forma de liquidación del auxilio de cesantías. Advirtió que, si bien para los servidores de la salud del nivel nacional se había suprimido el régimen de retroactividad desde la vigencia del Decreto 3118 de 1968, no ocurrió lo mismo frente a los servidores del nivel territorial. Afirmó que en el departamento de La Guajira los entes hospitalarios públicos no modificaron su naturaleza jurídica a entidades del orden territorial, sino en cumplimiento de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, antes de la vigencia de dicha ley, el servicio de salud se cumplió conforme a la organización básica del sistema nacional de salud establecida en el Decreto 056 de 1975. Señaló que en el caso bajo estudio se demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de La Guajira y a la ESE Hospital San José de Maicao por el pago de cesantías retroactivas de la señora Madeleine Joiro, quien se vinculó a la Dirección Seccional del Servicio de Salud de La Guajira, entidad descentralizada por servicios a cargo de la Dirección Nacional del Servicio de Salud, por lo que era empleada del orden nacional y, por lo mismo, no es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, máxime si se tiene en cuenta

que la ESE Hospital San José de Maicao fue creada con posterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 y no asumió el pasivo prestacional de la entidad en la cual estuvo vinculada inicialmente la demandante.

5. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirmó que, contrario a lo señalado por el A quo, la demandante se vinculó a la ESE Hospital San José de Maicao antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el régimen que se le aplica es el retroactivo5.

Indicó que la actora no se afilió voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro, por lo que no puede validarse que la ESE Hospital San José de Maicao consignara anualmente a dicho Fondo las cesantías de la demandante, cuando es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías. 5 Folios 214-216.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos plateados en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia6.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, toda vez que la actora no es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, toda vez que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, en el cual se efectúa la liquidación anual7. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso

de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si en el presente caso es procedente ordenar la liquidación y pago de las cesantías en virtud del régimen retroactivo de cesantías en su calidad de servidor público del sector salud, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del mismo concepto, para lo cual se deberá establecer si la actora agotó en debida forma la vía gubernativa frente a esta pretensión. De ser procedente, la Sala debe estudiar si la reclamación se presentó oportunamente o si operó la prescripción de los derechos reclamados.

3. El auxilio de cesantía de los servidores públicos del sector salud Según lo establecido en la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección 6 Folios 239-240 vuelto. 7 Folios 244-245 vuelto.

Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 8. Las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público

en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año. Como forma de liquidación, se estableció, por regla general, el régimen retroactivo, para el cual se debía tener en cuenta el último salario fijo devengado por el empleado y todo ingreso percibido a cualquier título, que implique una retribución directa o indirecta, ordinaria y permanente de servicios. Posteriormente, con el fin de conjurar el detrimento patrimonial del Estado surgido a partir de la creación del régimen retroactivo de cesantías, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3118 de 19689, mediante el cual se buscó dar paso a un régimen de liquidación anual de cesantías, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que a los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad se les continuó aplicando éste régimen. A partir de la expedición de la Ley 10 de 199010, los empleados del sector salud, pertenecientes al nivel territorial y sus entes descentralizados, empezaron a regirse por las mismas disposiciones que aquellos vinculados al nivel nacional, por lo que, según lo dispuesto en el artículo 30 de dicha norma, para la liquidación y pago de sus cesantías, debía recurrirse a lo previsto en el Decreto 3118 de 196811. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16.

9 “Por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, 10 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” 11 “ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley”. Ahora bien, el artículo 24212 de la Ley 100 de 199313 estableció de manera expresa la prohibición de reconocer y pactar “para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”. La Ley 60 de 199314 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud (artículo 33), como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de

jubilación. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-687 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), estudió la constitucionalidad de unos apartes del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y concluyó que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales. Entre otras cosas, consideró: “3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación. 12 “ARTÍCULO 242. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.

A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda. Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. PARÁGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”. 13 “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 14 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la

Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro. Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondos de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen. En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre (sic) de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización”(Se resalta).

62. El Decreto 530 de 1994 reglamentó lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 100 y 33 de la Ley 60 de 199315. Posteriormente, se suprimió el Fondo de Pasivo Prestacional para el Sector Salud mediante la Ley 715 de 200116, y trasladó la responsabilidad financiera de aquel al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Dicha Ley fue regulada por el Decreto 306 de 200417, que previó, entre otros, los requisitos para ser beneficiario del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma

de pago del mismo, así: “Artículo 4°. Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado. La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad. Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de 15 « Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993.» 16 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» 17 « Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.»

intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. Artículo 8°. Beneficiarios. Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública” Visto lo anterior, se advierte que el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado

al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema. Esta posición ha sido adoptada por la Sala en reiteradas ocasiones, así: “Conforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado”18. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: 18 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia del 26 de abril de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00041-01 (0261-2017). MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. La señora Madeleine Joiro Peñaranda estuvo vinculada laboralmente a la ESE Hospital San José de Maicao del Nivel II, entre el 16 de septiembre de 1976 y el 31 de enero de 201419. El 17 de diciembre de 2014, mediante sendas escritos, la señora Madeleine Joiro Peñaranda solicitó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de La Guajira y a la ESE Hospital San José de Maicao, lo siguiente: “1. Establecer acuerdo dentro de un término relativamente corto para realizar la

liquidación individual de la trabajadora, de acuerdo al tiempo de labor y por consiguiente con el último salario, desde la fecha de su ingreso, hasta el 31 de diciembre de 1993. 2. El retroactivo generado como capital desde el año 1994 en adelante individualmente la trabajadora recibirá los intereses moratorios causados desde esa fecha, teniendo en cuenta su último salario y aplicación de la fórmula del IPC”20. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante oficio del 29 de diciembre de 2014, indicó que “En primer lugar, se le informa que el pasivo prestacional de La Guajira era únicamente por concepto de aportes de cesantías al Fondo Nacional de Ahorro por cuanto los trabajadores beneficiarios del pasivo se encontraban afiliados a este fondo. En lo relacionado con pensiones se encontraban afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social en consecuencia no había pasivo por este concepto. […] En tercer lugar, se le hace saber que con fecha 15 de octubre del 2010 se suscribió el contrato de concurrencia No 001 de 2010 de que trata la Ley 60 de 1993, para colaborar en la financiación del pasivo prestacional el sector salud del Departamento de La Guajira, el cual fue suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Gobernación de La Guajira, el cual constituye el soporte legal para efectuar los desembolsos de los recursos de las concurrencias y en el mismo quedaron especificadas las obligaciones de cada uno de los legalmente llamados a concurrir, en este caso la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de La Guajira; así como las fuentes

de financiación de las obligaciones que se adquieren, los términos y forma de pago de las mismas. […] En cuarto lugar, es preciso resaltar que revisada la documentación que contiene la información del pasivo prestacional de las entidades del sector salud del Departamento de La Guajira, se pudo establecer 19 Folio 29. Según certificado expedido por el Director Administrativo de la ESE Hospital San José de Maicao del Nivel II. 20 Folios 17-18, 20-21 y 22-23. que la señora MADELEINE E. JOIRO PEÑARANDA no quedó inscrita en calidad de beneficiaria por parte de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de Maicao - La Guaira (sic), en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud. Por lo tanto, no es beneficiaria de los recursos del citado Fondo y, en consecuencia, su pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones no puede ser financiado a través de los Contratos de Concurrencia”21. Por su parte, la ESE Hospital San José de Maicao, en respuesta a la solicitud radicada por la actora, indicó que “lo (apoderado de la actora) invita a acercarse a sus instalaciones para darle solución a la liquidación de la aquí interesada para los fines pertinentes y para lo que haya lugar, con el área encargada”22. El departamento de La Guajira no dio respuesta a la petición presentada por la demandante. Según extracto individual de Cesantías expedido por el Fondo Nacional del

Ahorro, la ESE Hospital de San José de Maicao consignó a la cuenta de la demandante el auxilio de cesantías entre septiembre de 1999 y enero de 2015, incluso después de la fecha en que fue desvinculada la actora de la entidad demandada23. Adicionalmente, se evidencia en el mismo extracto que la señora Madeleine Joiro Peñaranda realizó retiros parciales de forma anual, entre el 2001 y el 2013, con el fin