CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2015-00127-01(4698-19)

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE CÓNYUGE SOBREVIVIENTE – Improcedencia por falta de convivencia con el causante / FALTA DE CONVIVENCIA EFECTIVA – Carga de la prueba La Sala no encontró probado que el demandante haya convivió bajo el mismo techo con el causante, para que en gracia de discusión, se acceda al reconocimiento prestacional, en la medida que la carga de la prueba recaía en él, quien debía demostrar en el curso del proceso que no se presentó ruptura en la convivencia con el pensionado, o que la separación haya sido producto de circunstancias ajenas a sus voluntades, o que no haya dejado de prestarle socorro mutuo, presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión, en tanto no se logró establecer la convivencia efectiva. Además, de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, no se puede establecer con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la convivencia del demandante con la causante, como tampoco se pudo establecer que el demandante estuviese al cuidado de la condición médica de su compañera o que la haya socorrido en su lecho de enfermedad, ya omiten referirse a ello, por lo que no es concluyente respecto a la ayuda mutua. Reitera la Sala que el criterio material de la convivencia se edifica como el factor determinante por el legislador, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes por cuanto, su objetivo primordial, es garantizar a la cónyuge o a la compañera, los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del pensionado, sin que ello haya sido alegado o demostrado en el curso del proceso.

La Sala advierte el precario material probatorio que contiene el expediente, en cuanto solo se solicitaron los testimonios de personas que no fueron concluyentes en sus afirmaciones, sin que obre prueba diferente que pueda confirmar lo dicho por los testigos, a efectos de hacer variar la decisión, y que en cierto modo, fortalecer contundentemente la certeza de la efectiva convivencia, característicos de la vida marital requerida para el reconocimiento deprecado, sin que se haya desvirtuado, el fundamento de la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Finalmente advierte esta Corporación, que no existe discusión respecto al reconocimiento de la pensión post mortem realizada el hijo de la causante a través de la Resolución 853 del 20 de octubre de 1995, y conforme lo sostuvo el a quo en la sentencia apelada, respecto del mismo no es procedente hacer mayor análisis al respecto, en cuanto esta conserva la presunción de legalidad, por no haber sido controvertida en sede judicial, motivo por el cual no puede pretender el demandante se analice su validez y procedencia. Conforme con lo expuesto, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, al encontrar que en el presente caso no se logró demostrar el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en cuanto no se estableció el requisito de convivencia que la ley exige, para el reconocimiento de esta clase de prestaciones, toda vez que no se demostró el auxilio o apoyo mutuo, y la vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, para legitimar el derecho reclamado, condiciones que no se probaron con suficiencia en este caso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de convivencia de mínimo cinco años previos al deceso del causante, ver: Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2003; C. de E., Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2017, radicación: 0286-15, y Casación laboral de 22 de julio de 2008, radicación: 31921.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00127-01(4698-19)

Actor: CLODOMIRO GONZÁLEZ CUJIA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira, negó las pretensiones de

la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Clodomiro González Cujia, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la ausencia de respuesta frente a la petición formulada el 27 de enero de 2012, a través de la cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., negó la solicitud de sustitución de la 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

pensión post – mortem (20 años) en su condición de cónyuge supérstite de la señora Isila Cristina González Solano (q.e.p.d.). A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio – Previsora S.A. el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor del señor Clodomiro González Cujia, en su condición de cónyuge supérstite de la señora Isila Cristina González Solano (q.e.p.d.), a partir del 21 de diciembre de 1994, “fecha en la cual se le debió sustituir la pensión de sobreviviente a mi poderdante no solo en calidad de cónyuge supérstite sino también en calidad de padre del por aquel entonces menor JHONY JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, fruto de la relación que mantuvo con la señora ISILA CRISTINA GONZÁLEZ SOLANO.” De la misma forma, solicitó que se condene a la entidad demandada a cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas y agencias en derecho. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 41 – 51): El señor Clodomiro González Cujia y Isila Cristina González Solano celebraron matrimonio religioso el 20 de agosto de 1982, registrado en la Notaria Única de San Juan del Cesar (Guajira). Producto de esta unión se procrea a Jhony Javier González González, quien nació el 4 de agosto de 1983. Luego, la señora Isila

Cristina González Solano falleció el 20 de diciembre de 1994. Mediante la Resolución 853 del 20 de octubre de 1995, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordenó el pago de la pensión post – mortem (20 años) de la señora González Solano a favor del menor hijo Jhony Javier González González. El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el 27 de enero de 2012 ante la Oficina Regional del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación Departamental de la Guajira – Fiduprevisora S.A. Afirmó que la administración guardó silencio ante la solicitud realizada, operando de esta forma el fenómeno del silencio administrativo negativo por tanto se generó un acto ficto o presunto por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión post mortem. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 48 de la Constitución Política; 47 de la Ley 100 de 1993. Con relación al concepto de violación, la parte demandante sostuvo que al demandante se violó el derecho fundamental a la seguridad social, al desconocerle el derecho que tiene de acceder al reconocimiento, sustitución y pago de la pensión post – mortem ante el fallecimiento de su cónyuge supérstite. Afirmó que la “reclamación administrativa fue iniciada por mi poderdante mediante escrito del 27 de enero de 2012, pero la administración al momento de dar una respuesta no solo guardó silencio con ello negándole el reconocimiento del derecho

solicitado sino que en su parte resolutiva hace referencia a la negación de un ajuste pensional que en ningún momento solicitó mi poderdante generando con su omisión acto administrativo ficto o presunto que conforme a la ley se reitera constituye en una respuesta negativa producto del silencio administrativo.” Alegó que quien debía gozar de la pensión de sobrevivientes es el demandante ya que es el legitimado por la ley para reemplazar en el derecho pensional a la señora Isila Cristina González, no solo porque ostenta la calidad de cónyuge supérstite sino por la condición de padre por aquel entonces del menor Jhony Javier González González.

2. Contestación de la demanda La Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 98 a 102 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por no asistirle el derecho invocado al demandante.

Sostuvo que no es procedente el reconocimiento de la pensión post mortem, transcurridos 17 años después de haberse causado el derecho. Sostuvo que el demandante como presunto beneficiario en calidad de cónyuge argumenta convivencia con el causante para que se le reconozca y pague la pensión, prestación que ya se reconoció y pago mediante la Resolución 853 del 20 de octubre de 1995, a quienes se presentaron a reclamar el derecho, como fue el caso del hijo menor del causante, quien, a través de tutor, se presentó a reclamar el derecho. Refirió que mediante la Resolución 013 del 18 de mayo de 1995, el ICBF otorgó el

cuidado y custodia al abuelo, por cuanto el padre se encontraba ausente y separado de hecho de la causante desde hacía 11 años antes del fallecimiento, por tanto, no es posible que el solicitante este argumentando que convivio con la causante hasta la fecha de su fallecimiento. Sostuvo que la prestación ya se reconoció y se ordenó el pago a quien en ese momento demostró la calidad de beneficiario, motivo por el cual no procede nuevamente el reconocimiento de la pensión ni reajuste alguno. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.

3. Trámite en primera instancia La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha, el cual mediante auto del 6 de agosto de 2015 (ff. 53) declaró la falta de competencia en razón de la cuantía para conocer el medio de control propuesto, y ordenó remitir el expediente para conocimiento del Tribunal Administrativo de la Guajira.

Mediante auto del 29 de febrero de 2016 (ff. 77 – 79), se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Clodomiro González Cujia contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, y exhortó a la entidad demandada para que allegara el expediente administrativo. A través del auto del 2 de agosto de 2016, se convocó a audiencia inicial (ff. 103), la que se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2016 (ff. 109 a 112). Sin embargo, mediante auto del 7 de diciembre de 2018 (ff. 196 – 197), se declaró la nulidad de

todo lo actuado en la audiencia inicial realizada el 8 de septiembre de 2016, “pero considerando la naturaleza de las pruebas allegadas, incorporadas y reconocidas en la audiencia de pruebas realizada el día 9 de noviembre de 2016.” Con fundamento en lo anterior, nuevamente se fijó a audiencia inicial, llevada a cabo el 28 de febrero de 2019 (ff. 212 – 215 reverso), en la cual se estableció que no se encontraron excepciones previas que deban ser declaradas de oficio y se fijó el litigio en los siguientes términos: “i) ¿Si en este caso se configura o no la existencia del acto ficto o presunto proveniente del silencio administartivo negativo derivado de la petición del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes elevada por el señor Clodomiro González Cujia ante la Sceretaría de Educación Departamental de La Guajira? ii) ¿Si es nulo o no, el acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes formulada por el señor Clodomiro González Cujia a la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira; y si al declararse su nulidad, en consecuencia a título de restablecimiento del derecho procedería el reconocimiento y pago a su favor?. De la misma forma, sostuvo que “las pruebas documentales aportadas por las partes y las testimoniales recepcionadas conservan su validez y eficacia, en aras del esclarecimiento de la verdad en grado de certeza sobre la convivencia del

demandante con la señora Isila González Solano” y decretó pruebas de oficio. Mediante audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2016, se recaudaron los testimonios decretados de Denis María Gil Bolaño y Juan Vianey Herrera Vélez, y mediante audiencia llevada a cabo el 28 de marzo de 2019 (ff. 239 – 240) se ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito dentro de los 10 días siguientes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA. En cumplimiento de lo anterior, el Agente del Ministerio Público presentó alegatos en el curso de la primera instancia, en los cuales solicitó negar las pretensiones de la demanda (ff. 241 – 248). Lo propio lo hizo la parte demandante, en escrito visible a folios 250 a 252 del expediente.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), declaró la configuración del acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo en relación con la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes formulada por el demandante con fecha 27 de enero de 2012 y negó las pretensiones de la demanda, al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad del acto ficto y al no haberse demandado la nulidad de la resolución 853 del 20 de octubre de 1995 a través de la cual se reconoció, sustituyó y pagó pensión post mortem en favor del hijo de la señora Isila Cristina González Solano, no es posible realizar el estudio de legalidad, y por ende,

conserva la presunción de legalidad. Se refirió al marco normativo y jurisprudencia de la pensión de sobrevivientes, a la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto, resulten más favorables a las pretensiones. Analizó si se configuró la ficción legal del acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo, para concluir que efectivamente se presentó con relación al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la respuesta emitida por la Secretaría de Educación departamental de La Guajira, no corresponde a la solicitud impetrada por la parte demandante, es decir, entendió por no contestada la solicitud. De las pruebas allegadas al expediente, encontró demostrado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la resolución 853 de 1995 reconoció que la señora Isila Cristina González Solano cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión post mortem, por haber laborado por más de 18 años como docente en instituciones oficiales y a la fecha de fallecimiento no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por lo tanto fue reconocida y sustituida a su menor hijo. respondido. El a quo encontró de los testimonios recepcionados, que no existe certeza ni convicción requerida que permita concluir que el demandante y la causante convivieron hasta la fecha del fallecimiento, y no es claro por qué razón para solicitar la sustitución de la pensión post mortem su menor hijo debió actuar a través de tutor designado mediante la Resolución 013 del 18 de mayo de 1995 emitida por el ICBF,

documento que goza de presunción de legalidad, y sobre el cual no tenían claridad ni conocimiento los testigos. Reiteró que no existe certeza respecto a la convivencia del demandante con la señora Isila Cristina González, de por lo menos 5 años anteriores al deceso. Se refirió a la actitud pasiva u omisiva que el demandante mostró al realizar la reclamación administrativa transcurridos más de 17 años entre la fecha de la muerte (20 de diciembre de 1994) y la solicitud del derecho pensional (27 de enero de 2012), “puesto que de estar conviviendo con la señora Isila Cristina González Solano hasta la fecha de su muerte y estar pendiente del cuidado de su hijo menos como así lo afirma el demandante, se encontraba legitimado para hacerlo oportunamente.” Sostuvo que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es requisito necesario que el afiliado fallecido hubiere cotizado al sistema no menos de 26 semanas al momento del deceso por serle aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente al momento del fallecimiento (20 de diciembre de 1994), en ese sentido, no se observa en el expediente copia del certificado de aportes al sistema general de pensiones, lo cual constituye prueba hábil e idónea para que la parte actora acreditara la totalidad de los requisitos para acceder a la prestación. Manifestó que no puede ser sometida a control de legalidad el contenido de la Resolución 853 del 20 de octubre de 1995, como quiera que no ha sido demandada, toda vez que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento

de la pensión de sobrevivientes, sobre las cuales no puede el Tribunal emitir pronunciamiento en cuanto dicho acto no se encuentra en discusión.

4. Recurso de apelación El apoderado judicial del señor Clodomiro González Cujia formuló recurso de apelación en contra de los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia y en su lugar se conceda las pretensiones invocadas (ff. 285 a 295).

Mencionó que sobre la Resolución 853 del 20 de octubre de 1995, a través de la cual se reconoció y sustituyó la pensión post mortem en favor del hijo menor, existe caducidad, por cuanto la pensión es temporal y cumplió su cometido y finalidad, por lo que, al no surtir efectos hacia el futuro, no requiere ser demandada. Refirió que no existe conflicto jurídico entre beneficiarios de la pensión post mortem, porque el reclamante en este caso es uno solo, motivo por el cual no era necesario demandar la Resolución 853 del 20 de octubre de 1995. Alegó que en el expediente se tiene por probado, la existencia del matrimonio, la calidad de beneficiario del demandante, lo que le permite reclamar la pensión de sobrevivientes, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Mencionó que al hijo menor de la causante se le confirió la pensión post mortem a partir del 21 de noviembre de 1994, es decir, que falleció encontrándose vinculada al magisterio, con lo cual se demostró los requisitos a y b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que tenía más de 20 años de servicio.

Sostuvo que entre la fecha de nacimiento del menor y la fecha de fallecimiento, no existe prueba de que la pareja se haya divorciado, ni se haya producido el abandono de hogar, ni proceso de inasistencia alimentaria, lo cual va en concordancia con las declaraciones recepcionadas a lo largo del proceso, y se refirió que no está probado en el proceso que quien actuó como tutor del menor, sea su abuelo. Manifestó que el ICBF previo a la expedición de la Resolución 013 de 1995, no vinculó al demandante, por lo que no se puede concluir que hubo un abandono del menor ni real ni jurídicamente, como tampoco demuestre la separación de hecho con la causante. Recalcó que de los testimonios allegados se pudo establecer que convivió con la causante hasta el momento del deceso, por lo que encaja dentro del presupuesto de la norma jurídica que ampara el derecho a la pensión de sobreviviente.

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de

apelación, la controversia gira en torno a determinar si el señor Clodomiro González Cujia en su condición de cónyuge supérstite de la señora Isila Cristina González Solano (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes. El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, negó el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada. 2.3. Análisis de la Sala Ha sido criterio jurisprudencial reiterado, que la pensión de sobrevivientes fue prevista para atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y como una forma evitar un cambio sustancial en las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar. Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”. Ahora bien, la pensión post morten se estableció para los servidores docentes a través del Decreto 224 de 2 de febrero de 1972 "por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en los siguientes términos: “Artículo 7°.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. Así las cosas, para hacerse acreedor del goce de la pensión, se hace necesario

que se acredite: i) la muerte del docente sin que hubiese cumplido los requisitos para obtener la pensión; ii) haber trabajado 18 años de manera continua o discontinua; y, iii) no contraer nuevas nupcias o que el hijo menor cumpla la mayoría de edad. Y en relación con los beneficiarios de la pensión, la norma dispuso como tales, el cónyuge y los hijos menores quienes tendrían el derecho a percibir el 75% de la asignación señalada para el cargo y por máximo 5 años. Posteriormente, se expide la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y en ella se regula lo concerniente a la pensión de sobrevivientes en los artículos 46 y 47 sobre requisitos y beneficiarios, respectivamente: “ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y, b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el

presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;» b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo,

dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” Conforme con lo anterior, gozan de beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento. Y con relación a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece: De manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para

trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Y a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante con la condición de que éstos dependan económicament