CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2015-00141-01(2414-17)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Régimen aplicable / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y RETROSPECTIVIDAD DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONESImprocedencia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – La situación jurídica se consolida al momento de la muerte / MUERTE OCURRIDA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 - No es posible aplicar el principio de favorabilidad de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobreviviente a su núcleo familiar En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía -conforme la nueva posición - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo citado en precedencia permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que

dieron origen a la consolidación del derecho pensional. En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, dado que el deceso del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrió el 5 de febrero de 1972, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como lo depreca la señora María Magdalena Pimienta Murgas.

En conclusión: La situación jurídica en el caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si el fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 precitado, no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar. En el presente caso, el deceso del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrió el 5 de febrero de 1972, es decir, en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, por ende no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 224 DE 1972 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00141-01(2414-17)

Actor: MARÍA MAGDALENA PIMIENTA MURGAS Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-111-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora María Magdalena Pimienta Murgas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al departamento de la Guajira. Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición elevada el 26 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Condenar al departamento de La Guajira al reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite de del

señor Adulfo Manuel Almenarez.

3. Ordenar que el ente territorial demandado cancele las mesadas pensionales causadas y dejadas de percibir con efectividad a partir del 5 de febrero de 1972,

fecha en que la demandante adquirió el derecho hasta cuando se efectúe el pago mensual a su favor, con los reajustes o incrementos de ley e indexaciones.

4. Condenar al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos2:

1. Adulfo Manuel Almenarez laboró en el departamento de La Guajira como docente oficial desde el año 1967 hasta el día de su deceso ocurrido el 5 de febrero de 1972, fecha para la cual se desempeñaba como profesor de tiempo completo en el Colegio San José de Maicao, 4ª categoría del escalafón nacional de enseñanza secundaria.

2. Los señores Adulfo Manuel Almenarez y María Magdalena Pimienta Murgas, contrajeron matrimonio católico el día 28 de diciembre de 1969 en el Municipio de Maicao. De dicha unión se procrearon 3 hijos Dolka Irina, Eder Adulfo y Erwin 1 Folio 5. 2 Folios 1 a 4 del expediente.

César Almenarez Pimienta, todos a la fecha, mayores de edad.

3. El 26 de noviembre de 2013, la demandante peticionó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como el respectivo retroactivo. Ante la anterior solicitud, la entidad guardó silencio.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso a folios 93 vuelto y 94 y cd visible a folio 96, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Propone la apoderada judicial del Departamento de La Guajira, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que el ente territorial no cancela pensión alguna a empleados o docentes ya que esto le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo estatuye la Ley 91 de 1989, la Ley 962 de 2005, artículo 56 y el Decreto 2831 de 2005.

Consideraciones: El medio exceptivo no tiene vocación de prosperidad habida cuenta que para la época en que el causante, señor ADULFO MANUEL ALMENAREZ prestó sus servicios como docente al Departamento de La Guajira, cabe anotar, 12 de febrero de 1965 al 5 de febrero de 1972, la entidad encargada

de la administración de los recursos en materia de seguridad social era el ente territorial a través del Fondo Territorial de Pensiones y no el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el legislador mediante Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. No obstante, el artículo 2 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. ibídem estatuyó: […] Se tiene entonces que, tratándose de un docente nacionalizado, cuya vinculación y prestación del servicio se hizo con anterioridad al 31 de diciembre de 1975, la pensión de sobreviviente que se discute, estaría a cargo del Departamento de La Guajira, de entenderse acogidas las pretensiones de la actora, siendo entonces el ente territorial el debidamente legitimado, materialmente, para el pago de la acreencia reclamada.

Decisión: Declarar no probada las excepciones planteadas, de conformidad con lo expuesto. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto).

La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite, de folio 94 y cd visible a folio 96, se fijó el litigio respecto del problema jurídico de la siguiente forma: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Se contrae establecer si la señora MARÍA MAGDALENA PIMIENTA MURGAS, en calidad de cónyuge supérstite del señor ADULFO MANUEL ALMENAREZ, tienen (sic) derecho a que se le reconozca la pensión vitalicia de sobreviviente conforme lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad, por no haberse cumplido por su causante el tiempo de labores de 18 años exigido en el Decreto 224 de 1972, norma especial en materia de docentes.[…]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de analizar las pruebas allegadas al proceso en cuanto al tiempo de servicios prestado por el causante como docente, citó apartes de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de abril de 20137 y el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, para concluir que no había lugar a dar aplicación

retroactiva de la ley, toda vez que la norma que regula el reconocimiento de la pensión es la vigente al momento del deceso del causante y, en el sub lite se había demostrado que el fallecimiento del señor Adulfo Manuel Almenarez tuvo ocurrencia el 5 de febrero de 1972, por lo que no era procedente darle aplicación a lo regulado por la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, consideró que la demandante no tenía derecho a acceder 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Folios 152 a 160. 7 Sección Segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 76001-23-31-000-200701611 (1605-09). la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, por cuanto el deceso de su esposo se presentó antes de que entrara en vigencia la citada normativa. Ahora, al darse aplicación al Decreto 224 de 1972, el causante tampoco cumplía con el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión al momento de su fallecimiento, pues laboró durante 6 años, 10 meses y 22 días, sin llegar a desempeñar los 18 años exigidos. Finalmente, no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: En primer lugar, efectuó un resumen de la providencia recurrida para señalar que,

si bien es cierto, el Consejo de Estado unificó criterio respecto al tema que aquí se estudia, también lo es, que la Corte Constitucional9 se ha pronunciado en varias oportunidades y ha dado aplicación al principio de favorabilidad, pues ha concluido que la existencia de regímenes especiales no vulnera el derecho a la igualdad, pero, en casos específicos resultan menos favorables que el régimen general, motivo por el cual se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y acceder a la pensión de sobrevivientes. Acorde con los apartes jurisprudenciales citados, afirmó que al momento del deceso del señor Almenarez lo cobijaba un régimen especial de docentes, el cual exigía 18 años de servicio para que la cónyuge supérstite pudiera acceder al derecho de la pensión de sobrevivientes, el cual, de aplicarse, vulneraría los derechos de una persona de la tercera edad que cuando falleció su esposo tenía 3 hijos menores de edad y ni siquiera contó con el pago de las prestaciones sociales por parte de la entidad demandada, motivos suficientes para que se de aplicación a la Ley 100 de 1993 y se acceda a la pensión de la sobrevivientes reclamada a favor de la demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del

8 Folios 165 a 174. 9 Para tal fin citó apartes jurisprudenciales de las Sentencia T-4.551.950, T-073/15 y T-167/11. 10 Ver constancia secretarial obrante a folio 195. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿La señora María Magdalena Pimienta Murgas en calidad de cónyuge supérstite del señor Adulfo Manuel Almenarez, fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en los principios de equidad y favorabilidad consagrados en el artículo 288 de la citada ley por aplicación retrospectiva de la misma? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes porque no es procedente la aplicación por

favorabilidad y de forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993 cuando el fallecimiento ocurrió antes de su entrada en vigencia. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse. Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. La pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa13. En este punto, la Subsección resalta que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión14. De acuerdo a ello, lo aquí debatido es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que el señor Adulfo Manuel Almenarez al momento de su fallecimiento, no disfrutaba de pensión de jubilación alguna. En el presente caso, para el momento de fallecimiento del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrido el 5 de febrero de 197215, quien se desempeñaba como docente de diferentes instituciones educativas16, se encontraba vigente el Decreto 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 13 Ver sentencia del 30 de marzo de 2017 con ponencia del suscrito Consejero Dr. William Hernández Gómez. Radicación 05001233300020130084301 (2245-2014), Demandante Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina contra la Universidad Nacional de Colombia. 14 Sentencia T-564 de 2015. 15 Folio 19. 16 Ver folios 27, 29 y 32 a 36. Ley 224 de 197217, el cual en su artículo 7 regula lo siguiente: «[…] Artículo 7.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo

de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. […]»18 De acuerdo con la norma citada, los beneficiarios de los docentes de instituciones educativas públicas tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al momento de su fallecimiento, siempre y cuando el causante hubiese laborado en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos. Teniendo en cuenta las Almenarez laboró en establecimientos educativos de carácter público entre el 16 de febrero de 196519 y la fecha de su deceso, esto es, el 5 de febrero de 197220, para un tiempo de servicio de 6 años, 10 meses y 22 días. En ese orden de ideas, con base en el Decreto Ley 224 de 1972, en virtud del cual se consolidó la situación jurídica planteada, el causante no alcanzó a cumplir con el requisito exigido por la normativa especial aplicable a los docentes para la época porque se debía acreditar 18 años de servicios continuos o discontinuos, situación que no ocurrió en el caso concreto. No obstante, se advierte por la Subsección que las normas generales vigentes al momento de la causación del derecho, estos son el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, tampoco serían aplicables en cuanto a que sus requisitos eran aún más exigentes que la norma especial que regulaba la situación jurídica en el caso de los docentes.

En ese sentido, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 68, señaló como requisitos los siguientes: «[…] 17 De fecha 02 de febrero de 1972. «Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios.» 18 Los apartes subrayados fueron derogados tácitamente en virtud de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de

1973. Para el efecto ver Sentencia del 5 de junio de 2008 con radicación interna de esta Corporación 2218-07.

Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 En la certificación expedida el 5 de mayo de 2015 por la Secretaría Departamental de La Guajira visible a folio 27, se indicó que el demandante desempeñó el siguiente tiempo de servicios: «[…] Que mediante Decreto Nº 0048 de fecha 12 de febrero de 1965, fue nombrado, para desempeñar el cargo de Docente en la Escuela Urbana de Varones de Maicao, posesionada el 16 de febrero de 1965. Que mediante Decreto Nº 088 de fecha 2 de abril de 1971, se le Acepto (sic) la renuncia al cargo que venía desempeñando, a partir del 3 de marzo de 1971. Que mediante Decreto Nº 075 de fecha 17 de marzo de 1971, fue nombrado para desempeñar el cargo de Docente en el Colegio Departamental de Enseñanza Media San José de Maicao, posesionada (sic) el 30 de

marzo de 1971. Que según certificación expedida por el señor JOSE (sic) IGNACIO BERROCAL, Rector de la Institución Educativa Número Cuatro-Sede Colegio San José, el señor en mención laboro (sic) hasta el 5 de febrero de 1972 fecha en la cual murió.

TIEMPO DE SERVICIO: 06 AÑOS 10 MESES 22 DIAS (sic). […]» (Mayúsculas y negrillas del texto). 20 Ver folio 19.

Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. […]» Por su parte, la Ley 12 de 197521, exigía que el trabajador o empleado completara el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «[…] Artículo 1. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. […]»

De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta las previsiones de la norma citada, se tiene que a partir de la Ley 12 de 1975 se implementó la figura de la pensión de sobrevivientes con los siguientes requisitos: i) el causante falleciera antes de cumplir la edad requerida en la ley; y ii) siempre que hubiere completado el tiempo de servicio. En consecuencia, como en el caso del señor Almenarez no se demostró que hubiere completado los 20 años de servicio, tampoco tendría derecho a que se le aplicaran las normas generales que regían para la fecha de fallecimiento del causante. Ahora bien, la demandante solicita aplicar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 el cual permite el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con fundamento en el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la mencionada ley toda vez que sólo exige que el causante hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte22, lo cual, resulta improcedente como seguidamente se explica. Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» 21 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.

22 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: “[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 201023 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación24, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte. En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la

muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que

gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]» En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección25, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 0548-2009. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009, 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014 En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía -conforme la nueva posición - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo citado en precedencia permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100

de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, dado que el deceso del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrió el 5 de febrero de 1972, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como lo depreca la señora María Magdalena Pimienta Murgas.

En conclusión: La situación jurídica en el caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si el fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 precitado, no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar.

En el presente caso, el deceso del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrió el 5 de febrero de 1972, es decir, en vige