CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-000-2016-00091-01(5783-18)

CONTRATO REALIDAD - Funcionario de hecho / VINCULACIONES CON ENTIDADES DEL ESTADO - Empleados públicos, trabajadores oficiales y contratistas de prestación de servicios / FUNCIONARIO DE HECHOFunciones ejercidas de manera irregular ya que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria / EXISTENCIA DEL CARGO, EJERCICIO DE FUNCIONES EN FORMA IRREGULAR Y CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES EN IGUALDAD DE CONDICIONES A UN EMPLEADO DE PLANTA - No se configuran / DECLARATORIA DE FUNCIONARIO DE HECHOImprocedente Nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Puede presentarse que, en ejercicio de la función pública, exista una vinculación con el Estado, al que se le ha denominado “funcionario de hecho”, que hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo,

como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular. Para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente; y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas. se observa que el actor, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999; que posteriormente, por sugerencia de la rectora de la época, se le propuso que tuviera como lugar de habitación las dependencias de la institución educativa Los Fundadores, pero en manera alguna se logró demostrar que ocupaba el cargo de celador, en cuanto en el expediente no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, no obran documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador con posterioridad ni se pudo establecer la forma de retribución al mismo. Advierte el escaso material probatorio allegado al plenario, y del cual, contrario a la conclusión a la cual llegó el a quo¸ no permite establecer que existieron los elementos propios de una

relación laboral, como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias. Así las cosas, no está probado que el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la institución educativa. Tampoco se logró acreditar que hubiese percibido una remuneración por los servicios prestados como celador, y que estos provinieran de las mencionadas entidades territoriales, ni que existiera dentro del presupuesto un rubro específico para el pago de los salarios y prestaciones sociales del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00091-01(5783-18)

Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: FUNCIONARIO DE HECHO. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Nicolás López Guette en contra del

Departamento de la Guajira y el municipio de Villanueva (Guajira).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Nicolas López Guette, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad del Oficio OFJ - SED No. 44 - 16 del 9 de marzo de 2016 emanada de la Secretaría de Educación Departamental y del acto administrativo contenido en la comunicación fechada 3 de marzo de 2016, suscrita por el Alcalde Municipal de Villanueva (Guajira), a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una indemnización correspondiente al valor por concepto de salarios por labor ordinaria y extra ordinaria dominical y festivo, vacaciones, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, pagos de aportes de salud y pensión, indemnización moratoria, pensión por vejez y demás emolumentos causados y no cancelados al demandante, por las labores realizadas como celador nocturno de la Institución Educativa Los Fundadores en el municipio de Villanueva (Guajira).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca y pague solidariamente por parte del Departamento de la Guajira y el municipio de Villanueva, una suma de dinero a título de indemnización por valor equivalente de los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, aportes de salud, pensión, indemnización moratoria y demás emolumentos laborales causados y no cancelados por las labores realizadas como celador de la Institución Educativa Los Fundadores, que la sentencia se dé cumplimiento en los

términos previstos en los artículos 192 y 195 de CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 13), en síntesis, son los siguientes: Afirmó que por órdenes expresas de la entonces rectora de la Institución educativa Los Fundadores del municipio de Villanueva (Guajira), el demandante ingresó a laborar desde el 4 de enero de 1999 hasta el 15 de octubre de 2015, como celador nocturno. Sostuvo que dichos trabajos se realizaron de manera personal e ininterrumpida, teniendo que trabajar incluso los domingos y festivos, cumpliendo las funciones propias del cargo al cual fue asignado. Refirió que al principio se dio un contrato por meses, luego como una parte de la contraprestación por las labores que realizaba el demandante como celador nocturno, se le entregó una habitación como vivienda para poder acomodarse en ese lugar, junto con su familia y cuando cumpliera con las labores encomendadas. Manifestó que, pese a las labores realizadas durante todo este período, al demandante se le ha negado el pago de la indemnización correspondiente al valor por concepto de los salarios, reajustes salariales, primas, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, sanción moratoria, dotación de uniformes, pagos de aportes de salud y pensión, y demás emolumentos laborales, “ya que si bien es cierto parte de su trabajo se le cancelaba con la habitación que le otorgaron, no se debe desconocer, que constitucionalmente existe plena prohibición de realizar pagos en

especies por encima del 25% del salario devengado.” Afirmó que, desde el 4 de enero de 1999 hasta el 15 de octubre de 2015, el demandante ha venido recibiendo las órdenes de todos y cada uno de los rectores del plantel que de una u otra forma han ocupado dicho cargo, exigiendo el cumplimiento de sus deberes como cualquier funcionario público, quienes en ocasiones le certificaban las labores realizadas y solicitaron al municipio su nombramiento. Refirió que los “representantes legales del Departamento de la Guajira, del Municipio de Villanueva, y los rectores que han precedido el cargo en dicha institución, han tenido conocimiento de este hecho y no han realizado las gestiones pertinentes para el pago de todas y cada una de las acreencias laborales.” Alegó que ni el Departamento de la Guajira, ni el municipio de Villanueva, nombraron celador, ni contrataron con ninguna empresa privada el servicio de celaduría, mientras el demandante estuvo cumpliendo esa labor, en cuanto no la necesitaban por haber trasladado toda la responsabilidad al actor. En febrero de 2016, el demandante radicó derecho de petición con el fin de agotar vía gubernativa, ante la Gobernación del Departamento de la Guajira y al alcalde municipal de Villanueva, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de todos y cada una de las acreencias aborales, las cuales no fueron reconocidas luego de desconocer la vinculación y las labores cumplidas por el actor. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 25 y 53 de la Constitución Política; 8 del Decreto 3135 de 1968;

52 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 2733 de 1959; Decreto 2351 de 1965; Ley 50 de 1990. Sostuvo que, si bien es cierto no existe ningún tipo de nombramiento de carácter formal, no es menos cierto que el demandante siempre estuvo realizando labores propias de un empleado público, bajo el conocimiento de las entidades demandadas, y así, su vinculación haya sido de tipo irregular no exonera a esta del pago de todas u cada una de las acreencias laborales. Alegó que las entidades demandas no pueden beneficiarse de las labores realizadas por el demandante por más de 16 años, para luego negarse al reconocimiento de los derechos, con el argumento de que no existe nombramiento que lo acredite como funcionario de esta, desconociendo el principio de la primacía de la realidad. Afirmó que, como entes territoriales, tienen la obligación de garantizar que los derechos y prestaciones derivadas de la relación laboral sean concebidos de manera eficiente y oportuna.

2. Contestación de la demanda El Departamento de la Guajira por intermedio de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 44 - 46) y propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, toda vez que, no se configuran los elementos esencias para endilgar la relación laboral o el contrato realidad (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración como contraprestación.

Afirmó que no se encuentra probada la subordinación “para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, de acuerdo con el modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, y a imponerle reglamentos; así mismo, se observa

claramente que no existió el salario o remuneración por los servicios presuntamente prestados por el accionante, ya que se hace una referencia somera sobre la disposición de las instalaciones de la Institución para que habitara junto a su familia, lo cual constituye un hecho ajeno a la administración y de ser cierto constituiría una situación administrativa arbitraria a lo legalmente permitido y recaería directamente sobre el servidor que lo haya realizado en su momento.” También propuso la excepción de inexistencia de la obligación de pagar los salarios y prestaciones sociales reclamadas por el demandante. Por su parte, el municipio de Villanueva (Guajira) guardó silencio.

3. Fijación del litigio En audiencia inicial celebrada el 13 de junio de 2017, el a quo estableció como fijación del litigio, lo siguiente: “Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar a la nulidad de los actos administrativos demandados - OFJ - SED No. 44 - 16 fechado 9 de marzo de 2016 y el oficio del 3 de marzo del mismo año - por asistirle al demandante, señor Nicolás López Guette, el derecho al reconocimiento y pago, a título de indemnización, de los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás emolumentos laborales descritos en la demanda, causado por el periodo presuntamente laborado entre el 4 de enero de 1999 y el 15 de octubre de 2015 en la institución educativa Los Fundadores, en calidad de funcionario de hecho y como celador nocturno de la referida institución.”

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira a través de la sentencia del 12 de abril de 2018 (ff. 107 - 116), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad

de los actos administrativos demandados, condenó al Departamento de la Guajira, que a título de indemnización, cancele al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que recibía un vigilante de una institución educativa del mismo nivel al que se encuentra adscrito el ente educativo en el que prestó sus servicios el actor, durante el tiempo comprendido entre el 4 de agosto de 1999 hasta el 15 de octubre de 2015. De la misma formar, se le ordenó al Departamento de la Guajira que le consigne al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante, los aportes correspondientes a la seguridad social que debió realizarse durante el período de prestación del servicio acreditado; negó las demás pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la entidad demandada. Luego de hacer un recuento del marco normativo y jurisprudencial con relación a la calidad de funcionario de hecho del celador de una institución educativa, y enumeradas las pruebas allegadas al proceso, estableció que el demandante desempeñó funciones como celador en la institución educativa Los Fundadores del municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, mediante contrato de prestación de servicios, y entre el 4 de agosto de 1999 hasta el 15 de octubre de 2015, sin acta de nombramiento ni posesión, es decir, no medió los elementos formales que configuraran la relación legal y reglamentaria propia de estos servidores, sin embargo, se demostró el elemento de prestación personal del servicio. De la misma forma, advirtió que “el actor no recibió salarios por la labor ejecutada

durante el tiempo que prestó sus servicios a la institución educativa, sin que a título de retribución se le entregó una habitación ubica en el inmueble donde funciona el plante educativo para que le sirviera de alojamiento, tal y como lo sostuvo la declarante JUANA BAUTISTA BALETA HENRÍQUEZ quien fungió como rectora del plantel educativo donde prestó sus servicios el actor.” También, afirmó que el elemento de subordinación se demostró con la prueba testimonial recaudada, en cuanto cumplió las órdenes impartidas por los diferentes rectores de la institución durante el tiempo que prestó sus servicios como celador, y no existe prueba dentro del expediente que acredite que luego de la contratación hecha al actor entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, se volviera a contratar los servicios de vigilancia por parte del plantel o ente departamental. El a quo otorga plena validez a los testimonios recaudados en el proceso, “toda vez que las deponente son la rectora de la época que permitió la estadía del accionante en la referida institución educativa y una vecina del referido plantel.” Refirió que la labor de celador debe atender y obedecer órdenes de los superiores, a quien le corresponde determinar la forma, horario y dependencia en donde se debe prestar el servicio, por lo que el elemento subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar el servicio, aspecto que se acreditó con las declaraciones, las que no fueron controvertidas por la entidad. Consideró que se encuentra acreditado que se configuran los presupuestos necesarios para declarar el empleado de hecho, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones propias de la investidura de un empleado público.

Resaltó que “las irregularidades en que incurrió la administración al no expedir el acto de nombramiento y posesión del accionante luego de tanto tiempo que este prestara sus labores como celador del pluricitado plantel, constituyen actitudes omisivas reprochables que quebrantan el principio de equidad, por cuanto traslada las precariedades de la relación laboral al servidor.” Con fundamento en lo anterior, accedió a declarar la nulidad de los actos demandados, condenó al Departamento de la Guajira al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a los salarios y prestaciones sociales que recibía el vigilante de una institución educativa departamental de la misma categoría a la que prestó los servicios el demandante, entre el 4 de agosto de 1999 al 15 de octubre de 2015. Resaltó que, “pese a la relación de hecho entre el administrado y la entidad pública accionada, ello no reviste, a quien alega el derecho, la categoría de empleado; no obstante, si lo hace acreedor de una indemnización, bajo el entendido que quien asume, a cualquier título, la función pública, tiene derecho a recibir remuneración correspondiente al empleo desempeñado.” No da aplicación a la prescripción trienal, en cuanto el actor una vez culminó sus labores como celador en la institución educativa, 15 de octubre de 2015, presentó reclamación en sede administrativa para el pago de una indemnización por concepto de salarios y prestaciones sociales, en fechas 19 y 22 de febrero de 2016, es decir, dentro de los 3 años que exige la norma. Con relación al reconocimiento de la pensión de vejez, consideró que no se acreditó que el demandante cumpla con los requisitos necesarios (edad y tiempo

de servicio) para acceder al estatus pensional que se reclama en la demanda. Y con relación a los aportes de seguridad social en salud y pensiones reclamados, “se tiene que dentro del expediente no aparece prueba que se hubiere realizado los correspondientes aportes, es por ello, que se dispondrá, en caso que no lo hubiera hecho, que la entidad accionada Departamento de La Guajira, realice la consignación por tales conceptos en la proporción que legalmente corresponde al empleador en el fondo de pensión al que se encuentre afiliado el demandante.” De la misma forma, negó el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, toda vez que la sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones a favor del beneficiario, por lo cual, no es procedente reconocer sanción por incumplimiento de la entidad, y condenó en costas al Departamento de la Guajira.

5. Fundamento del recurso de apelación El Departamento de la Guajira a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 12 de abril de 2018, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 128 a 131 del expediente): Alegó que, de lo probado en el proceso, no encontró que el demandante hubiera estado bajo continua dependencia o subordinación de algún funcionario de la Institución Educativa Los Fundadores del municipio de Villanueva (Guajira). De la misma forma afirmó, que no es aplicable la teoría de funcionario de hecho, en cuanto este se construye para otorgar legitimidad a las actuaciones, más no le

confiere estabilidad en el cargo, lo que implica que la administración se encuentra facultada a legalizar dicha situación, designando a un nuevo funcionario, y en el caso del demandante, no reúne los requisitos “no reúne los requisitos para este, teniendo en cuenta que para que pueda hablarse de funcionario de hecho es preciso que exista ejercicio efectivo de las funciones públicas, como si realmente fuera funcionario público.” Sostuvo que “en el presente caso se puede derivar otra clase de relación distinta de la laboral, pues se aduce la solidaridad y la buena fe al permitirle vivir en un bien público sin contraprestación por espacio del bien fiscal que ocupa, beneficiándose el señor NICOLAS LOPEZ GUETTE y SU FAMILIA de los servicios domiciliarios a cargo de entidades estatales, con ventaja particular o privilegio que no gozan otras personas. Entendiéndose así a que los rectores de las Instituciones Educativas no tienen facultades para contratar en nombre del Departamento de la Guajira que es el ente demandado, por ello sin probarse lo contrario no puede entenderse que los rectores contratan vulnerando el orden público y si lo llegaren hacer dichos contratos carecerían de absoluta validez en derecho público, por falta de competencia. Por lo anterior se deduce que la señora rectora JUANA BAUTISTA BALETA HENRIQUEZ lo hizo a título personal y no institucional.”

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f.153), las partes y el representante del Ministerio Público se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador de la Institución Educativa Los Fundadores, ubicada en el municipio de Villanueva (Guajira), y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1999 a 2015. El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia del 12 de abril de 2018, accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Forma de vinculación con el Estado La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de

la aplicación de las normas del servidor público. (…).” De la norma antes citada, se observa que un empleado público es aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. previo el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio. Para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, se es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: i) la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad; ii) tener asignadas las funciones propias del cargo; y, iii) la provisión de los recursos en el presupuesto para pagar por la labor realizada. Es decir, para que una persona desempeñe un empleo público, es necesario que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que, dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio. Por su parte, el artículo 125 ibidem, estableció las formas en que procede la vinculación con la administración, en los siguientes términos:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Ahora bien, esta Corporación, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente con número interno: 1943 - 2012, definió el empleado público, en los siguientes términos: “(...) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la

existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.). Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.” Sin embargo, puede presentarse que, en ejercicio de la función pública, exista una vinculación con el Estado, al que se le ha denominado “funcionario de hecho”, que hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular. 2.3.2. Funcionario de hecho Se denomina funcionario de hecho a la persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fueses un verdadero funcionario2. Esta Corporación ha señalado, que ésta forma anormal de vinculación con el Estado, puede estructurarse en dos momentos, a saber: “( . . . ) a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita

para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. 2 Sayagués Laso Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas (... ).”3 De la misma forma, mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esta Corporación manifestó que la figura del funcionario de hecho se configura en el período de normalidad institucional, cuando: “(…) que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. (…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53

Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)”4 (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo en calidad de empleado público, es necesario que realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, es decir, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya