CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-002-2014-00036-00(3241-16)-2018

CESANTIAS – Empleados publicos del sector salud / REGIMEN DE CESANTIAS EMPLEADOS PUBLICOS – Regimen anualizado de cesantias para el personas vinvulado con posterioridad a la ley 100 de 1993 / RELIQUIDACION DE CESANTIAS CON EL REGIMEN RETROACTIVO – Improcedente La señora Elodia Fonseca y el señor Fadul Hernández Castro no tienen derecho a que se les reconozcan las cesantías con el sistema retroactivo, en tanto les aplica la prohibición del régimen de cesantías retroactivas para los servidores de la salud, y porque la Ley 10 de 1990, aplicable por remisión del numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, ordena para los empleados públicos del sector de la salud la afiliación a los fondos de cesantías que administran el sistema anualizado de cesantías. El auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se liquida: i) con el régimen de retroactividad a los empleados vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 o ii) con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el presente caso, se constató que la demandante ingresó en el año 1981 al sector salud, cuando ya estaba vigente el sistema anualizado por el FNA, y por las certificaciones expedidas por esta entidad se colige que desde su vinculación a la ESE Hospital Nuestra Señora de

los Remedios de Riohacha el 1.º de agosto de 1981 optó por el sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, por tanto no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 10 DE 1990 / LEY 60 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-002-2014-00036-00(3241-16)

Actor: ELODIA FONSECA PÉREZ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia 0117-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Fadúl Hernández Castro y las señoras Elodia Fonseca Pérez y Onolis Deluque Brito, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo, demandaron al Departamento de La Guajira y a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios. Pretensiones1 “[…] Primero. Declarar la nulidad del acto que demando, proferido por la E.S.E. Hospital Ntra. Sra. de los Remedios de Riohacha, de fecha 03 de septiembre de 2013, recibido por la parte actora el 5 de septiembre de 2013, en consecuencia de la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa elevada por la parte actora de fecha 23 de julio de 2013. Segundo. Declarar la nulidad del acto sin fecha mediante el cual el Departamento de La Guajira dio contestación a la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa elevada por la parte actora, el cual fue recibido por el suscrito el día 12 de agosto de 2013, en consecuencia del oficio radicado por la parte actora el 22 de julio de 2013. Tercero. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a las entidades demandadas a pagar a mis poderdantes el mayor valor de la retroactividad de las cesantías, ordenando que dichas cantidades liquidas de dinero sean actualizadas e indexadas y con aplicabilidad de la fórmula del IPC, desde la fecha de su ingreso hasta el momento en que se decida liquidar la obligación. Cuarto. Condenar a las entidades demandadas a pagar a mis poderdantes la sanción moratoria a que tienen derecho por ser procedente al no habérsele cancelado sus cesantías a su debido tiempo contemplado en la Ley 244 de 1996, desde la fecha de su ingreso hasta el momento en que se decida liquidar la obligación.

Quinto. Condenar a la entidad demandada a pagar las costas y gastos del proceso. Sexto. Ordénese a darle cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del código contencioso administrativo, téngase todos los pedimentos en esta demanda.” Fundamentos fácticos Los hechos relevantes de la demanda se pueden resumir así:

1. Los demandantes Fadúl Hernández Castro, Elodia Fonseca Pérez y Onolis Deluque Brito, desde el 1.º de mayo de 1996, 1.º de julio de 1994 y 15 de septiembre de 1981, respectivamente, se desempeñan como auxiliares de enfermería hasta la fecha.

2. Se vincularon con el régimen retroactivo de cesantías y que durante la relación laboral nunca se han acogido voluntariamente al nuevo régimen.

Sin embargo, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, primero por la Secretaría de salud departamental y luego por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y, que por tal razón, cada año se les liquida sus cesantías. Pero, respecto de las cesantías retroactivas causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, a cargo del departamento 1 Folio2. demandado y de la institución hospitalaria, no han recibido suma alguna, a pesar de que se creó un fondo de pasivo prestacional sin personería jurídica para el sector salud, como una cuenta especial de la Nación a cargo del Ministerio de Salud.

3. En consecuencia, presentaron sendos derechos de petición ante el Departamento de la Guajira y la ESE Hospital Nuestra Señora de los

Remedios para solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías retroactivas a las cuales consideran tienen derecho, sin embargo, fueron negadas por los actos administrativos acusados. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folio 158 y CD a folio 162, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Hospital Nuestra Señora de los Remedios. El apoderado de la entidad accionada propone las siguientes excepciones: - Inexistencia de la obligación - Cobro de lo no debido

• Pago

• Buena Fe Las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad demandada, no son excepciones previas ni mixtas por lo que no se resolverán en esta etapa procesal.

Decisión: De las excepciones planteadas se tiene de conformidad con el artículo 180 numeral 6 del CPACA, no son previas, ni de las mixtas enunciadas en la citada norma, razón por la cual el Despacho considera que 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. se deben resolver en el momento de la sentencia.

Departamento de La Guajira. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva o indebida designación del demandado, manifestando que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios es una entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio público y autonomía administrativa, por lo que es sobre esta entidad sobre la que debe recaer el reconocimiento, liquidación y pago del mayor valor por concepto de retroactividad del auxilio de cesantías de los demandantes si es que ellos tienen derecho.

Consideración: Dicha excepción se encuentra probada parcialmente de acuerdo a lo siguiente: La falta de legitimación en la causa por pasiva, prospera frente al señor Fadul Hernández Castro, que ingresó el 1 de mayo de 1996 y la señora Elodia Fonseca Pérez que ingresó el 1 de julio de 1994, de acuerdo con lo

establecido en la Ley 100 de 1993, art. 242. Frente a las pretensiones de la señora Onolis Deluque Brito, no prospera porque dicha empleada prestó sus servicios antes de la vigencia de la Leyes 60 y 100 de 1993, teniendo en consideración lo dicho por el orden constitucional. Considera el Despacho que de acuerdo con los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de 19991, el servicio de salud en vigencia de la Ley 10 de 1990, art. 1, que era a cargo de la Nación pasó a ser cargo de las entidades territoriales financiadas con recursos del situado fiscal. La Ley 100 establece con naturaleza propia a los Hospitales como Empresa Social del Estado por lo tanto empiezan escindirse en la prestación de servicio entre lo previsto antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. El Departamento no puede sustraerse de la obligación, teniendo en consideración la forma que servía la prestación de salud.

Decisión: El Despacho encuentra probada parcialmente la excepción de falta de legitimación por pasiva en relación con la señora Eloida Fonseca Pérez y del señor Fadul Hernández Castro y se niega en relación con la señora Onolis Deluque Brito.[…]» Las partes estuvieron de acuerdo.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el presente caso a folios 158 (vuelto) y CD a folio 162 en la etapa de fijación

del litigió solo se determinó el problema jurídico. En un principio la magistrada ponente fijó el problema jurídico así: «[…] La fijación del litigio consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados y establecer si los demandantes tienen derecho a las cesantías retroactivas o anualizadas y con ello el pago del mayor valor entre lo cancelado por tal concepto y a lo que legalmente tiene derecho. […]» 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. La parte demandante y el Departamento de La Guajira estuvieron de acuerdo, pero el Hospital demandado advirtió que frente a la sanción moratoria solicitada en la demanda no se agotó la vía gubernativa ni en la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. La magistrada consideró que la excepción propuesta no prosperaba, por cuanto la sanción moratoria es un derecho accesorio al derecho a las cesantías y, por tanto, en la sentencia se verificaría si se tiene derecho o no a esta última pretensión. En consecuencia, volvió replantear el problema jurídico de la siguiente forma: «[…] Escuchadas las partes, el litigio se contrae en determinar si los demandantes tienen derecho a las cesantías retroactivas en su condición de empleados del sector salud y las consecuencias jurídicas que trae el no pago distinto al pago, de acuerdo con el régimen que los cobije. […] Las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de La Guajira profirió sentencia de forma escrita en la

cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que la señora Onolis Deluque Brito por vincularse al Hospital Nuestra Señora de Remedios en el Departamento de La Guajira, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y en vigencia de la Ley 10 de 1990, es una empleada del orden nacional, en tanto esta última norma encomendó la prestación del servicio a la salud a la Nación y no a los entes territoriales. Afirmó que si bien su nombramiento lo hizo el gobernador, este no actuó como representante del departamento sino como agente encargado de coordinar los servicios de salud a cargo de la Nación, según lo señalan los artículos 181 y 182 de la Constitución de la época, los Decretos Ley 1050 de 1968 y 056 de 1975, y la Ley 19 de 1958. Siendo así, explicó que a la demandante no la cobijó el sistema de cesantías retroactivas de la Ley 6 de 1945, aplicable a los empleados del nivel territorial, ni tampoco tuvo opción de escoger ningún fondo de cesantías autorizados por la Ley 50 de 1990, porque según lo previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por la Ley 432 de 1998, a los empleados del orden nacional le es aplicable únicamente el régimen de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro. Sobre los demás demandantes, esto es, Elodia Fonseca y Fadul Hernández Castro, indicó que, a diferencia de la señora Deluque Brito, se vincularon al Hospital Nuestra Señora de Remedios con posterioridad a la Ley 100 de 1993,

que entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993. La señora Eloida se vinculó el 1º de julio de 1994 y el señor Fadul el 1º de mayo de 1996. Precisó que el artículo 242 de dicha ley, prohibió la aplicación del régimen de cesantías retroactivo para los servidores del sector salud y, por tal razón, a ellos nunca los cobijó dicho sistema de liquidación de cesantías. 5 Folios 188 a 204 Por lo anteriormente decidido, el tribunal condenó en costas a los demandantes.

RECURSO DE APELACIÓN6

Los demandantes solicitan revocar la sentencia de primera instancia. Aducen que la Sección Segunda del Consejo de Estado en asuntos similares condenó mediante sentencias del 17 de febrero de 20117 y 3 de agosto de 20068, al Hospital San Rafael de San Juan del Cesar (Guajira) y al Hospital San Agustín de Fonseca (Guajira), respectivamente, a pesar de que los demandantes habían sido también afiliados al Fondo Nacional de Ahorro –FNA-. Insisten en el argumento planteado en la demanda, según el cual fueron afiliados por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios al FNA sin su consentimiento, por lo que le corresponde a esta institución desde el año de sus vinculaciones reconocer y pagar las cesantías retroactivas descontando el valor de las cesantías anualizadas reportadas a esa entidad. Argumentan que los entes territoriales tienen responsabilidad por el pago de las cesantías retroactivas debidas a los empleados del sector salud, según el Decreto 0700 de 12 de abril de 2013, emanado por el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público. Finalmente, piden revocar la condena en costas porque no actuaron con temeridad o mala fe. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Hospital Nuestra Señora de los Remedios9: Adujo que el hospital antes de ser transformado en Empresa Social del Estado prestadora de servicios en salud a través de la Ordenanza No. 018 de 1994, se regía por la Ley 059 de 1975, la cual señalaba en su artículo 8 que los servicios seccionales de salud funcionaban como dependencias técnicas del Ministerio de Salud y, por tanto, los funcionarios de la salud para esa época no pertenecieron al nivel departamental, sino nacional, quienes desde la vigencia del Decreto 3138 de 1968, deben estar afiliados de forma obligatoria al régimen anualizado administrado por el FNA. Respecto de los demandantes afirmó lo siguiente: (i) la señora Onolis Deluque por haber ingresado al Hospital demandado el 15 de septiembre de 1981 la cobija únicamente el régimen de cesantías del FNA, (ii) la señora Elodia Fonseca por haber ingresado con anterioridad a la Ordenanza No. 018 de 1994 su condición es de una empleada pública del orden nacional, sujeta al régimen del FNA y (iii) al señor Fadul Hernández tampoco le es aplicable régimen de cesantías con retroactividad, pues a la fecha que ingresó el Hospital demandado ya se encontraba vigente Ley 50 de 1990, que prohibió la afiliación de los empleados públicos a dicho sistema de liquidación. 6 Folios 282 a 285 7 Expediente No. 2003-00906-02 M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez

8 Expediente No. 2000-00711-01 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado 9 Folios 318 a 320 La parte demandante no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto alguno, según constancia secretarial visible a folio 321 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Conforme al artículo 328 del Código General del Proceso, a la Subsección A, en el presente asunto, le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, “sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguientes dos preguntas: 1. ¿La señora Elodia Fonseca y el señor Fadul Hernández Castro, en calidad de empleados de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, tienen derecho a que se les reconozcan las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo por los servicios prestados desde el 1. de julio de 1994 y el 1 de mayo de 1996, respectivamente? 2. ¿La señora Onolis Duluque Brito tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo por haber sido vinculada desde el 15 de septiembre de 1981 sin solución de continuidad, a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en vigencia de la Ley

6ª de 1945? 3. ¿Se debió condenar en costas a la parte demandante en la primera instancia? Primer problema jurídico ¿La señora Elodia Fonseca y el señor Fadul Hernández Castro, en calidad de empleados de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, tienen derecho a que se les reconozcan las cesantías bajo el régimen retroactivo por los servicios prestados desde el 1.º de julio de 1994 y el 1.º de mayo de 1996, respectivamente? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Aquellos demandantes no tienen derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías como se sustenta ulteriormente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Obra a folios 180 y 181, la Ordenanza 018 de 1994 de la Asamblea de La Guajira, mediante la cual se crea el Hospital Nuestra Señora de los Remedios como una Empresa Social del Estado del orden departamental, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa del nivel II, adscrita al Departamento Administrativo de Salud de La Guajira. Para responder el interrogante planteado se pasa a revisar el régimen prestacional de las Empresas Sociales del Estado prestadoras de servicios de salud (ESE):

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993, dentro del Capítulo III Régimen de las Empresas Sociales del Estado, señala: «[..] ARTÍCULO. 194.-Naturaleza. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. […]» (Subraya fuera de texto) El numeral 5 del artículo 19511 siguiente, señala que las personas vinculadas a estas empresas tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, según las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. En este capítulo se encuentran dos artículos pertinentes relacionados con las prestaciones sociales y las cesantías de estos servidores públicos de salud, esto es, los artículos 30 y 35: «[…] ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la

salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 12 de la presente Ley. ARTICULO 35. Prestaciones sociales y económicas. A partir de la vigencia de la presente ley, prohíbese a todas las entidades públicas y privadas del sector salud, asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas, que estén cubiertas por los fondos de cesantías o las entidades de previsión y 11 ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: Ver art. 2, Decreto Nacional 1919 de 2002.

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de

forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. 12 Este artículo mantiene el régimen jurídico anterior para quienes venían vinculados con anterioridad a la ley. seguridad social correspondientes, las cuales, deberán atenderse mediante afiliación a ésta de sus empleados y trabajadores. […]» (Subrayas de la Sala) Con estas normas y con la lectura del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, no hay duda de que a estos servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado prestadoras del servicio de salud, no los rigió en ningún momento el régimen retroactivo de cesantías. Dice así el artículo aludido: «[…] A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]» En aplicación de lo anterior, habrá que tener en cuenta las certificaciones expedidas por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios13. Allí se observa que la señora Elodia Fonseca y el señor Fadul Hernández Castro, ingresaron al Hospital demandado el 1º de julio de 199414 y el 1º de mayo de 199615, respectivamente, es decir cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1933.

Así las cosas, la prohibición del régimen de cesantías retroactivas para los

servidores de la salud del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 cobija a estos dos demandantes, y por la remisión del numeral 5 del artículo 195 de la misma ley16 a la Ley 10 de 1990, ellos por ser empleados públicos del sector de la salud se les debe aplicar el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y la respectiva afiliación a las cesantías debe efectuarse a través de los fondos de cesantías, según lo prevén los artículos 30 y 35 de la mencionada Ley 10 de 1990, lo cual excluye la aplicación del régimen de cesantías, en tanto los fondos del FNA como los de carácter privado administran régimenes de cesantías anualizados, según los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En conclusión: La señora Elodia Fonseca y el señor Fadul Hernández Castro no tienen derecho a que se les reconozcan las cesantías con el sistema retroactivo, en tanto les aplica la prohibición del régimen de cesantías retroactivas para los servidores de la salud, y porque la Ley 10 de 1990, aplicable por remisión del numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, ordena para los empleados públicos del sector de la salud la afiliación a los fondos de cesantías que administran el sistema anualizado de cesantías.

Segundo problema jurídico ¿La señora Onolis Duluque Brito tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo por haber sido vinculada en vigencia de la ley 6ª de 1945 al Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha desde

el 15 de septiembre de 1981 sin solución de continuidad? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le aplica el régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945, con base en las 13 Folios 31 y 34. 14 Folio 31. 15 Folio 34. 16 ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: Ver art. 2, Decreto Nacional 1919 de 2002. (…)

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.[…]» razones que pasan a explicarse: Sobre la vinculación de la señora Onolis Duluque Brito El a quo refirió en la sentencia que la señora Onolis Duluque Brito ostentaba la calidad de empleada del orden nacional y no territorial, en virtud de que si bien su nombramiento lo hizo el gobernador, este no actuó como representante del departamento sino como agente encargado de coordinar los servicios de salud a cargo de la Nación, según lo señalaban los artículos 181 y 182 de la Constitución de 1886, los Decretos Ley 1050 de 1968 y 056 de 1975 y la Ley 19 de 1958. No obstante, el tribunal señaló que no hay duda de que aquella demandante estaba sujeta al mismo régimen de cesantías de los empleados del orden nacional, es decir el anualizado consagrado en el Decreto 3138 de 1968.

A pesar de que la recurrente no hizo alusión alguna sobre la vinculación legal y reglamentaria de la señora Onolis Deluque Brito, para la Subsección es necesario precisar dicho aspecto para llevar a cabo el análisis propuesto en esta segunda instancia pues, de acoger el criterio del a quo, no tendría sentido otro análisis adicional frente a esta demandante. La Subsección no comparte el criterio del a quo, en el sentido de que la demandante Deluque Brito ostentaba la calidad de empleada del orden nacional por lo siguiente: El Decreto Ley 056 de 1975 «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones» creó las unidades de servicios seccionales de salud sin personería jurídica con la intención de coordinar de mejor forma la prestación de los servicios de salud, a cargo de la Nación, pero sin modificar en nada la estructura administrativa nacional. En reiterada jurisprudencia de esta Corporación17 se ha sostenido que si bien las seccionales de los servicios de salud territoriales funcionaron como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, estas no hacen parte de la estructura de la Nación y por tanto los empleados de aquellas seccionales siguen siendo del orden territorial. Así lo advirtió la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia el 4 de mayo de 199318: «[…] No son asimilables a dichas estructuras (organización del orden Nacional), los Servicios Seccionales de Salud, porque su condición de dependencia técnica del Ministerio de Salud sólo implica un nivel seccional del funcionamiento de un sistema que no afecta en manera alguna, sino se superpone al conjunto de organismos que integran la respectiva Secretaría o Departamento Administrativo

y las entidades que le están adscritas o vinculadas en el sector administrativo correspondiente a la estructura de la administración departamental determinada por medio de ordenanza. Resultan ser, por lo tanto, servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud, a nivel seccional, como son los Servicios Seccionales de Salud”. […]» (Subraya la Sala) 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 8 de marzo de 2018, Expediente con radicado número: 44001-23-33-00-2014-00155-01 (0816-17), M.P. Sandra Lisset Ibara Vélez, entre otras. 18 Consejo de Estado, providencia del 4 de mayo de 1993. Expediente con radicado 231, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No