CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-33-002-2015-00013-00(3265-15)-2018

CONTROL JUDICIAL EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE

EJECUCIÓN - Procedencia / CONTROL JUDICIAL DE ACTOS DE EJECUCIÓN DE FALLO DE TUTELA / INEPTITUD DE LA DEMANDAImprocedencia En principio los actos administrativos de ejecución no son demandables; sin embargo; si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción.(…) la Sala observa que las Resoluciones RDP 17747 de 3 de diciembre de 2012 y RDP 24435 de 28 de mayo de 2013, se apartaron presuntamente de lo ordenado en esa sentencia de 7 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Sub Sección B, de manera que se constituyen en actos administrativos pasibles de demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-33-002-2015-00013-00(326515)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: MARÍA NERY GIRALDO GÓMEZ

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Apelación del auto que rechazó la demanda al estimar que son actos de ejecución. Acto de ejecución no es susceptible de control jurisdiccional.

Decisión: Revoca auto.

La Sala decide 1 la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto de fecha 28 de mayo de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de La 1 El expediente ingresó al Despacho el 9 de marzo de 2018 (folio 329) Guajira rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

ANTECEDENTES.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, actuando a través de apoderada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, presentó demanda contra la señora María Nery Giraldo Gómez, en calidad de sustituta de la pensión del señor Jairo de Jesús Bermúdez Ospina con el propósito de obtener la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, proferidos por la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: - Resolución RDP 17747 de 3 de diciembre de 2012, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez del causante en cumplimiento al fallo de 7 de octubre de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda,

Sub Sección B. Esta providencia modificó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, y ordenó la reliquidación de la pensión del señor Jairo de Jesús Bermúdez Ospina para que se incluyeran los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, primas de antigüedad, servicios, y vacaciones, devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 13 de enero de 1994 y el 23 de enero de 1995, a partir del 24 de enero de 1995 pero con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2003 por prescripción trienal. - Resolución RDP 24435 de 28 de mayo de 2013, por la cual reconoció pensión de sobrevivientes a la demandada con ocasión del fallecimiento del señor Jairo de Jesús Bermúdez Ospina, a partir del 3 de marzo de 2013, en la misma forma en que la devengaba el causante. - Resolución RDP 44537 de 25 de septiembre de 2013, por medio de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela, proferido por el Tribunal Superior del Bogotá y requirió el consentimiento de la demandada para revocar la primera decisión. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada que reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la reliquidación de la prestación del causante Jairo de Jesús Bermúdez Ospina por la aplicación errada de un doble ajuste del IPC, las que deberán ser indexadas al

momento del pago y que se declare que no le asiste ese derecho. La entidad solicita la declaración de nulidad de los actos demandados porque a través de ellos concretó la reliquidación de la pensión que disfruta la demandada excediendo lo ordenado en las sentencias que adujo cumplir, determinando una cuantía pensional superior a la que tiene derecho.

EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN2.

El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante auto de 28 de mayo de 2015, rechazó la demanda, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 169 del CPACA, pues consideró que el asunto no es objeto de control judicial por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que los actos demandados son de ejecución y contra estos no procede su enjuiciamiento. Adujo, que el acto atacado Resolución RDP 17747 de 3 de diciembre de 2012, reliquidó la pensión de vejez del causante, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Sub sección B en sentencia de 7 de octubre de 2011, por lo que no es susceptible de nuevo control judicial, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseveró que los demás actos administrativos igualmente emanan de una ejecución de esa providencia judicial, tanto el que reconoce la pensión de sobreviviente ya que lo hace en virtud de la liquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la decisión de tutela donde se dejó sin efectos jurídicos la Resolución 008256 de 22 de febrero de 2013 que había modificado el

reconocimiento pensional, de manera que quedó en firme el acto administrativo que se profirió en base a la sentencia ya mencionada.

RECURSO DE APELACIÓN3.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque la decisión y en su lugar, se ordene la admisión de la demanda en cuanto difiere de las consideraciones del tribunal, aduciendo que, conforme señaló en la demanda, no pretende cambiar la sentencia judicial sino subsanar un error contenido dentro de la resolución que dio cumplimiento a dicho fallo. Agregó que no cuestiona los actos demandados en lo que tiene que ver con la condena impuesta por la justicia de lo contencioso administrativo, sino que precisamente se atacan en cuanto excedieron la orden emitida en el fallo que decidió la segunda instancia. 2 Ver folios 302 a 302 vuelto del expediente. 3 Visible a folios 302 a 304. Argumentó que la entidad acató la sentencia del ad quem de manera errada, pues realizó la actualización de los factores salariales del último año de servicio, desde 1995 a 2002, con fundamento en el porcentaje del incremento del IPC del año inmediatamente anterior, siendo que a ello no había lugar, pues el pago de la prestación era efectivo a partir del 24 de enero de 1995, pero el reconocimiento de las diferencias sólo procedía desde el 14 de agosto de 2003 porque operó la prescripción. Informó que para remediar tal irregularidad, la entidad expidió la decisión 008265 de 22 de febrero de 2013, modificando la Resolución 17747 de 3 de diciembre de

2012, al advertir que se había ordenado la proyección del IPC histórico desde el año 1995 hasta el 2002, lo que produjo un incremento injustificado en la mesada pensional del causante señor Bermúdez Ospina, que no estaba ordenado en el fallo objeto de cumplimiento. Señaló que con ocasión del fallecimiento del causante, la prestación fue sustituida a la demandante por medio de la Resolución 024435 de 28 de mayo de 2013 en un 100% del valor de la prestación. Dijo que la demandada presentó acción de tutela para que se le amparara el derecho al debido proceso pues se disminuyó la cuantía de su prestación sin fundamento, la cual fue decidida por el Tribunal Superior de Bogotá, corporación que mediante fallo de 29 de agosto de 2013 ordenó dejar sin efectos la Resolución 008265 de 22 de febrero de 2013, sentencia que fue acatada por la entidad por medio de la Resolución 44537 de 25 de septiembre de 2013. Consideró que los actos demandados deben declararse nulos porque al dar cumplimiento al fallo judicial la entidad incurrió en errores y excedió la orden.

C O N S I D E R A C I O N E S

De la Competencia. Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. Problema Jurídico.

En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si a través de las Resoluciones RDP 17747 de 3 de diciembre de 2012, 24435 de 28 de mayo de 2013 y 44537 de 25 de septiembre de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social dio cumplimiento a unas sentencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Sub sección B y el Tribunal Superior de Bogotá4, o por el contrario, a través de ellas se crearon verdaderos actos administrativos generadores de nuevas situaciones jurídicas y, por ende, pasibles de ser enjuiciables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el entendido que, según el dicho de la apelante, excedieron la orden emitida en los fallos. Para la solución del problema jurídico planteado, se abordará el asunto teniendo en cuenta la definición de acto administrativo frente a los actos de ejecución; las excepciones en que procede el enjuiciamiento de los actos de ejecución y, al final, se analizará el caso concreto. Del acto de ejecución y su enjuiciamiento cuando se erige como verdadero acto definitivo. La función de la administración se desarrolla entre otras, a través de los actos administrativos, convirtiéndose su decisión en el instrumento de gestión de mayor desarrollo de la actividad gubernamental. En ese entorno, se tiene que se ha definido por acto administrativo «toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos

jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito5» Ahora, la doctrina ha ahondado en estudios tendientes a generar una conceptualización y clasificación de las diversas formas en que se manifiesta la administración, para ello, ha recurrido a distintos criterios tales como su expedición, contenido u objeto, forma de exteriorización entre otros. De esta manera encontramos dentro de la clasificación de los actos administrativos, una pluralidad de ellos como son: los de carácter general, los particulares, los actos definitivos, los de trámite, preparatorios y los de mera ejecución. 4 Dicha sentencia amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la entidad dejar sin efectos la Resolución 8265 de 22 de febrero de 2013. 5 La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2008, expediente 16288, CP Dra. Ligia López Díaz. En lo relacionado con el concepto de acto administrativo, la doctrina extranjera, lo ha definido así: “… el acto administrativo es una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa…”6 Por su parte, la doctrina nacional ha definido el acto administrativo señalando que se trata de: “Toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y produce efectos jurídicos directos o definitivos”7. También se ha dicho que el acto administrativo se puede definir como: “… las decisiones y manifestaciones de voluntad hechas por la

administración o por funcionarios y órganos del Estado que sin pertenecer a la administración necesariamente, obran en función administrativa con el deliberado propósito de producir efectos jurídicos. “… el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de la administración o de los órganos estatales que actúan en función administrativa y que produce efectos jurídicos con relación a terceros…”8 En ese orden, se tiene que los actos administrativos fueron regulados por el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, definiéndolos como aquellos «que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación», por lo tanto, son decisiones susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el citado artículo. Esa misma perspectiva ha tenido la jurisprudencia al señalar que «Se ha entendido el acto administrativo como la manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional.9» 6 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª Edición. 2009. 7 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Editorial ABC.2016. 8 GOMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo. Editores ABC. 2004. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de fecha 25 de mayo de 2017. De otra parte, existen los actos de ejecución que, como su nombre lo indica, son

aquellos que materializan una decisión ya sea de carácter administrativo o judicial. En ese sentido, los actos de ejecución no crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna y por tanto, no son objeto de control jurisdiccional. Ahora, en el punto relacionado con los actos de ejecución, el Consejo de Estado10 ha dicho: “(…) La resolución trascrita (2894 del 14 de septiembre de 2009) que ordenó el reintegro del actor fue expedida para dar cumplimiento a una sentencia de tutela dictada por la Corte Constitucional, es decir, que en principio es un acto de ejecución, tal como lo calificó el Tribunal, pues jurídicamente todo acto que se limite a ordenar el cumplimiento de una sentencia tiene tal connotación. No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el

fallo. Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional (…) La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión administrativa11 . Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si contempla aspectos nuevos de la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una 10 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, abril 7 del 2011 radicación número: 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010) Actor: Severo Acosta Tarazona Demandado: La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia. 11 Artículo 75 Ley 1437 de 2011. situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto

administrativo susceptible del control de legalidad12. Así las cosas, en principio los actos administrativos de ejecución no son demandables; sin embargo; si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción. Efectuadas las precisiones anteriores, en cuanto a la conceptualización de los actos definitivos y de ejecución, la normativa aplicable y lo que ha señalado la jurisprudencia sobre el particular, la Sala analizará la situación particular y concreta de la demandada, señora María Nery Giraldo Gómez. Caso Concreto. La entidad demandante alega que la jurisprudencia ha admitido que cuando la administración expida actos de ejecución de sentencias donde la entidad se aparta de lo ordenado por la providencia judicial, se podrá acudir al control jurisdiccional, de manera que como en este caso la entidad actualizó los factores salariales del último año de servicio desde el año 1995 al 2002, aplicando para ello el incremento del IPC del año inmediatamente anterior, siendo que eso no fue ordenado por el tribunal, procede el control judicial de los actos demandados. Al examinar el acervo probatorio que obra en el proceso, la Sala observa la sentencia proferida el 7 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual modificó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de

Bogotá, ordenó la reliquidación pensional del señor Jairo de Jesús Bermúdez Ospina para que se incluyeran los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, primas de antigüedad, servicios, y vacaciones, devengados por el actor en el último año de servicios, estos es, entre el 13 de 12 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); providencia de fecha 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), actor: Universidad Surcolombiana, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto de 11 de mayo de 2017, radicación número 05001-2333-000-2016-00043-01(4495-16), demandante: Arturo Tabares Mora, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. enero de 1994 y el 23 de enero de 1995, a partir del 24 de enero de 1995 pero con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2003 por prescripción trienal . 13 Por su parte, la entidad expidió la Resolución RDP 17747 de 3 de diciembre de 2012, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez del causante en cumplimiento al mencionado fallo. Para ello tomó los factores devengados en los

años 1994 y 1995 y actualizó esas sumas para los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 y fijó la cuantía pensional en $687.386 mensuales, a partir del 24 de enero de 1995 pero con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2003 por prescripción trienal, conforme se constata de la revisión de la mencionada decisión (fls. 160 163). La entidad demandante modificó la anterior decisión, por medio de la Resolución 008265 de 22 de febrero de 2013, al advertir que había proyectado el IPC histórico desde el año 1995 hasta el 2002, lo que produjo, en sentir de la demandante, un incremento injustificado en la mesada pensional del señor Bermúdez Ospina que no estaba ordenado en el fallo objeto de cumplimiento, y determinó la cuantía pensional en $255.583, efectiva a partir del 24 de enero de 1995 pero con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2003 por prescripción trienal (fls. 180 a 182 vuelto). Por medio de la Resolución RDP 24435 de 28 de mayo de 2013, la entidad reconoció pensión de sobrevivientes a la demandada con ocasión del fallecimiento del señor Jairo de Jesús Bermúdez Ospina, a partir del 3 de marzo de 2013, en la misma forma en que la devengaba el causante (fls. 167 a 169). Mediante la Resolución RDP 44537 de 25 de septiembre de 2013, la entidad dejó sin efectos la Resolución 008265 de 22 de febrero de 2013 y requirió el

consentimiento de la demandante para revocar la decisión que reliquidó su prestación (fls. 178 a 179 vuelto). De la lectura de los actos y conforme a lo expuesto, la Sala observa que las Resoluciones RDP 17747 de 3 de diciembre de 2012 y RDP 24435 de 28 de mayo de 2013, se apartaron presuntamente de lo ordenado en esa sentencia de 7 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 13 Ver folios 72 al 80 del expediente. segunda, Sub Sección B, de manera que se constituyen en actos administrativos pasibles de demanda. En conclusión, la Sala considera que los referidos actos administrativos contienen una nueva decisión y por ello son sujetos del control de legalidad, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual revocará el auto apelado que rechazó la demanda. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha 28 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la señora María Nery Giraldo Gómez, por las razones expuestas; y, en consecuencia, se ordena al a quo que provea sobre su admisión.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Aprobado en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS