CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-40-000-2017-00180-01(2025-20)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Reglas la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así:Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, en esa medida, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.(…) Por su parte, a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de

57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…) la Resolución 175 del 20 de septiembre de 2006, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación de la señora Elaina Raquel Ibarra de Cano, solo contempló la asignación básica como factor computable para la determinación del ingreso base de liquidación de su mesada pensional, y que, con ocasión de las pruebas decretadas por el tribunal de conocimiento, el departamento de La Guajira resaltó la naturaleza extralegal del factor prima de antigüedad al haber sido creado por ordenanza departamental y reglamentado posteriormente por decreto del mismo nivel territorial. Dichas circunstancias no devienen suficientes para aseverar que la demandante no tiene derecho a que le sea incluido el factor de prima de antigüedad como lo precisó el a quo, toda vez, que como se expuso previamente, no se observa limitación para el reconocimiento de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, en tanto de su contenido no se deriva limitación por factor de creación territorial. Aunado a ello, se observa que la Ordenanza 025 de 1999 a través de la cual se suprimió el pago de este concepto salarial, dejó incólumes los reconocimientos efectuados con anterioridad a la expedición de dicho acto, circunstancia que considera esta Sala ampara el derecho de la demandante, en tanto se vinculó como docente oficial al

servicio del departamento de La Guajira desde 1972, y en los factores salariales reportados entre 2005 y 2014, que si bien no allegados en su totalidad, se visualiza pago por este concepto.NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés. Sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985,ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / ORDENANZA 025

DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-40-000-2017-00180-01(2025-20)

Actor: ELAINA RAQUEL IBARRA DE CANO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación Docente.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Elaina Raquel Ibarra de Cano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 175 del 20 de septiembre de 2006, expedida por el Secretario del departamento de la Guajira, en representación 1 Folios 3 y 4, C1. de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

2. Declarar que la pensión de la señora Ibarra de Cano debe ser revisada con la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidos en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en dicho año. Asimismo, que la reliquidación deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el derecho a la pensión.

3. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a incrementar el valor de la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales señalados por el

Gobierno Nacional.

4. Condenar a la demandada a liquidar y pagar a favor de la demandante las diferencias dinerarias sobre las mesadas o el retroactivo pensional generado por la reliquidación de la pensión de jubilación, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que se llegare a reconocer.

5. Condenar a la parte demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 192 del CPACA; así como a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 ibídem; y a pagar las costas, gastos procesales y agencia en derecho que

se originen en el presente proceso. Supuesto fáctico relevante2 La entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Elaina Raquel Ibarra de Cano, mediante la Resolución 175 del 20 de septiembre de 20063. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 2 Folios 269 y Vto., C2. 3 Según el acápite de hechos relacionados en la demanda. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5:

«Advierte el Despacho que la entidad demandada Nación – MEN – FOMAG, FIDUPREVISORA S.A. al momento de contestar las 2 demandas, formuló en común las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, genérica e innominada. Por su parte, la Administración Temporal del Sector Educativo, propuso también para los 2 procesos, las excepciones de falta de cumplimiento del deber constitucional y legal, legalidad del acto administrativo, inaplicabilidad de normas sin vigencia y precedente jurisprudencial invocado, inexistencia de la obligación legal, y genérica, las cuales, dada su naturaleza no corresponden con la de las excepciones que debe resolverse en curso de esta audiencia. Adicionalmente, propuso la Nación – MEN – FOMAG, FIDUPREVISORA S.A. las de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción ésta última que también propuso la Administración Temporal del Sector Educativo y el Departamento de La Guajira, las cuales tendrían que ser en principio, decididas en esta audiencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6 del CPACA, con todo, atendiendo los argumentos en que se sustentan, el Despacho en guarda de los principios de economía procesal, defensa, prevalencia de lo sustancial y efecto útil de los actos procesales, decide diferir la resolución de dichas excepciones para el momento de dictar las sentencias de primera instancia, al tocar con el mérito de la causa. […]. Se declara que, para los 2 procesos, no hay excepción que deba ser tenida como probada de oficio o a pedido de parte en el curso de esta

audiencia y que las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, y las demás propuestas por las demandadas, serán resueltas en la respectiva sentencia.». (Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «El Tribunal encuentra que los problemas jurídicos, […] se concretan en los siguientes cuestionamientos: ¿Tienen derecho los demandantes a que se reliquide su pensión vitalicia de jubilación, tomando como base todos los factores salariales por ellos devengados como docentes durante el último año se servicios, anterior a la adquisición del status pensional? Acorde con la respuesta que se dé al anterior cuestionamiento, se establecerá ¿si los actos parcialmente acusados se ajustan a derecho, en el marco de los cargos de ilegalidad propuestos en las demandas y si debiendo anularse estos, hay lugar al restablecimiento de derechos en los términos pretendidos? Finalmente, se analizará si ¿asiste o no razón a las demandadas en las 5 Folio 269 y Vto. C2. 6 Folios 269 Vto. y 270, C2. excepciones propuestas, en especial, en las de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción? […]» (Negrillas y subrayas del texto original)

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal de primera instancia dictó sentencia el 12 de septiembre de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen legal aplicable a las pensiones de

jubilación del personal docente, para lo cual mencionó que a aquellos vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, por virtud del artículo 279 de dicho compendio, de manera que se encuentran sometidos a las mismas disposiciones que regían las prestaciones de los demás servidores públicos, en este caso, la Ley 33 de 1985, la cual previó, entre otros temas, la pensión de jubilación. Así, precisó que la mencionada Ley 33 es la norma aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Seguidamente, y en lo que atañe a los factores computables para la determinación del IBL pensional, resaltó la existencia del precedente jurisprudencial desarrollado por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 dictada por el Consejo de Estado, en el cual se indicó que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no eran única y exclusivamente los enlistados en la Ley 62 de 1985, pues estos no son taxativos; sin embargo, puntualizó que dicha Corporación, había emitido las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, por medio de las cuales se apartó de la tesis adoptada en la providencia del 4 de agosto de 2010, y sentó la regla concerniente en que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer aportes en el régimen general de pensiones de la Ley

33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Luego, al descender al caso concreto, el tribunal señaló que, conforme a lo probado en el expediente, la demandante prestó sus servicios como docente al departamento de La Guajira desde el 12 de abril de 1972 hasta el 9 de enero de 2006, de manera que es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por tanto el régimen pensional aplicable es el general previsto en la Ley 33 de 1985. Conforme a ello, dio aplicación a las reglas definidas en la sentencia del 25 de abril de 2019, esto es, que para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, los factores que debían tenerse en cuenta, corresponden a aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo que no le resultaba aplicable a la interesada lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, como lo solicitó en la demanda. Adujo que, bajo el análisis fáctico realizado, a la demandante se le debieron tener en cuenta, en principio, la asignación básica y la prima de antigüedad; sin embargo, sobre ésta última indicó que pese a que se evidenció que fue devengada por la señora Ibarra de Cano en el último año, previo a la adquisición 7 Folios 315 a 322 Vto., C2. del estatus pensional, no hay prueba de que se hubiesen hecho los aportes al

Sistema de Seguridad Social. Al respecto, resaltó que obra certificado aportado por el Gerente del Sector Educación de la Asunción Temporal de la Competencia de la Prestación del Servicio de Educación en el departamento de La Guajira, en donde se visualizan aportes realizados en el año 2016 por este concepto, es decir por fuera del año anterior a de la adquisición del estatus pensional; y que, no obstante, de haberse acreditado los respectivos aportes no habría lugar a la inclusión de la prima de antigüedad en el IBL pues quedó demostrado que la misma es de creación extralegal, es decir, fue instituida por disposición de orden territorial. Con sustento en lo relacionado, el tribunal de conocimiento estimó que a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en tanto dicha petición recae sobre factores salariales no previstos en la Ley 62 de 1985 y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Sostuvo en primer lugar que las normas deben ser aplicadas en su integridad, y que, bajo tal entendido, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 indica que el régimen anterior más favorable para el caso en discusión es el de la Ley 33 de 1985, incluida su forma de liquidar las prestaciones. Posteriormente, argumentó que se habían solicitado a la Secretaría de Educación

las certificaciones de salarios y factores salariales devengados, a la fecha de adquisición del estatus pensional, en las que se evidencia que se realizaron los descuentos para los aportes de la pensión de jubilación sobre todos los factores salariales percibidos, por lo que requirió que fueran tenidos en cuenta para la liquidación de la mesada correspondiente. Luego de citar sendas jurisprudencias, y al abordar el tema de la prima de antigüedad, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que en relación con los empleados territoriales el Gobierno solo ha definido límites máximos a su remuneración pero no ha regulado su régimen salarial ni ha derogado las normas anteriores a la Ley 4 de 1992, de manera que en esta materia se continua dando aplicación a las normas expedidas por quienes en su momento tuvieron la competencia para ello. Reiteró que, conforme a las providencias en cita, los profesores del magisterio no hacen parte de la Ley 100 de 1993, es decir, no se les liquidan las pensiones conforme al artículo 21, sino de acuerdo a lo dispuesto en las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y 62 de 1962. Finalmente manifestó que, de no ser incluidos todos los factores salariales, los aportes pensionales efectuados deben ser devueltos de manera indexada al demandante. 8 Folios 229 a 232 Vto., C1. En resumen, solicitó revocar parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, reconocer la pensión de jubilación de la demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados, o la devolución de los aportes efectuados por

dichos factores. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró en su totalidad los argumentos del recurso de apelación. El departamento de la Guajira10 indicó que no es esta la entidad a quien le corresponde atender las pretensiones alegadas por la parte demandante, toda vez que es el Fomag el encargado de autorizar y expedir el acto administrativo por medio del cual se reconocen y liquidan las pensiones a los docentes, según el caso. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 350 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Le asiste el derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año previo a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio previo a la adquisición del estatus pensional, en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, sino, únicamente, aquellos respecto de los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, como se explica a continuación: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales 9 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a índice 9 y 14 del aplicativo SAMAI. 10 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a índice 13 del aplicativo SAMAI. Sea lo primero indicar que, si bien la sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por cuanto, no hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en dicha sentencia y los que se estudiaron en la providencia del 25 de abril de 2019, la misma sí funge como antecedente de la posición asumida por esta Corporación en materia de ingreso base de liquidación, toda vez que la subregla que determina los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, resulta aplicable para los servidores públicos que prestan el servicio de docencia. En ese orden, se señala que la providencia del 28 de agosto de 2018, tuvo como origen la necesidad de sentar jurisprudencia, precisar el alcance y resolver las

divergencias en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100; y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. Lo anterior, condujo al planteamiento de las siguientes reglas de unificación: «[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor,

según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones. […]». Dado que por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran amparados por el régimen de transición, pues no solo fueron exceptuados de manera expresa del Sistema Integral de Seguridad Social, sino que su régimen pensional se encuentra, inicialmente, contenido en la Ley 91 de 1989, la Sala Plena de esta Corporación señaló que la regla principal y la primera subregla definidas en la sentencia, no les eran aplicables. Así, conforme se desprende de dicha disposición, la segunda subregla que prescribe que los factores salariales a incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es aplicable a los docentes del sector oficial, en tanto, la misma no debe ser entendida como exclusivamente dirigida a aquellos que son

beneficiarios de la transición, pues claro como quedó en la exposición de argumentos de la SU, los docentes solo se encuentran excluidos de la regla principal y de la primera subregla. De manera que, en punto a la segunda subregla de unificación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, menester se torna indicar que la misma detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el multicitado ingreso base de liquidación y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden

incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3.º, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.

Así, toda vez que el artículo 3.º de la mencionada Ley 33 de 1985, se encuentra derogado (para los efectos pensionales del régimen de transición del artículo 36 y del régimen general de la Ley 100 de 1993 - Ley 797 de 2003); y que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación, y en esa medida, verificarse en ella la taxatividad aludida en la providencia del 28 de agosto de 2018. Ello, siempre que se trate, para el caso específico de los docentes, de aquellos que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues de haber in