CE-SECCION SEGUNDA-44001-23-40-000-2019-00036-01(2024-20)

ACTO ADMNISTATIVO DEFINITIVO – Concepto / CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS - Procedencia El acto administrativo constituye una declaración unilateral de voluntad, se expide en ejercicio de la función administrativa por parte de una autoridad estatal o de particulares en ejercicio de funciones públicas, se encamina a producir efectos jurídicos y estos consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados. (…) Los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, tal y como lo expresa el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 que precisa que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto o hacen imposible continuar con la actuación. (…) [E]l acto administrativo del 8 de octubre de 2018, expedido por el director de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República que negó el pago de la sanción moratoria al señor Erney Bernal Tarazona, sí es un acto susceptible de control judicial en tanto definió una situación jurídica del demandante, por lo que no es de recibo el argumento del apoderado de la Contraloría al afirmar que se trata de un acto de trámite por cuanto «solo comunica que la competencia la tiene otra entidad». NOTA DE RELATORIA: Con relación a la excepcionalidad cuando los actos administrativos pueden ser objeto de control judicial, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 6 de agosto de 2015, Rad. 41001-23-33-000-2012-00137-01 (4594-13), M.P. Sandra

Lisset Ibarra Vélez (E).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 43

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE HECHO – Se resuelve en audiencia inicial / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MATERIAL – Se resuelve en sentencia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Procedente / OBLIGACIÓN DE CONSIGNAR LAS CESANTIAS DEL TRABAJADOR - Se encuentra a cargo del empleador [E]n la audiencia inicial el juez solamente puede pronunciarse respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho, en tanto que esta se refiere a aspectos de tipo procesal; luego, aunque no es propiamente una excepción previa, sí tiene el carácter de mixta porque ataca la pretensión y el trámite del proceso, último aspecto que permite que encaje dentro del supuesto de la norma enunciada y específicamente en lo consagrado en el ordinal 6.° ibidem, que autoriza al juez a resolver la excepción aludida en cuanto tiene este carácter. Tal criterio no puede aplicarse cuando se alegue la falta de legitimación en la causa por pasiva material, puesto que en este evento se debate si la actuación del demandado fue acorde con el ordenamiento jurídico o no, y si es el que debe asumir determinada obligación y, por ende, a quien le corresponde el restablecimiento del derecho, lo que debe ser resuelto en la sentencia. (…) [E]l encargado de realizar la liquidación, reconocimiento y consignación en el respectivo fondo de cesantías dentro del término legal es el empleador del demandante, es decir, la Contraloría

General de la República, por lo que el despacho no comparte las conclusiones a las que llegó el tribunal, según las cuales, el Fondo de Bienestar Social tiene legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, por tratarse de un acto complejo, toda vez que la consignación de las cesantías en el fondo previsto por el trabajador, es una obligación exclusiva del empleador y no del Fondo de Bienestar Social que las administra. (…) Adicionalmente, la petición que dio origen a la actuación administrativa, se dirigió a la Contraloría General de la República en calidad de empleador del señor Bernal Tarazona, y producto de esa solicitud, el director de Gestión del Talento Humano expidió el acto demandado, por ello quien está llamado a responder por la legalidad del acto es la entidad que lo expidió.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la no procedencia de un pronunciamiento del juez frente a la falta de legitimación por pasiva material en la audiencia inicial, ver: C. de E, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 7 de abril del 2016, Rad.

08001-23-33-000-2012-00206-01 (0402-14), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO LEY 100 DE 1993ARTÍCULO / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / LEY 2663 1950 – 249 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 106 DE 1993 - ARTÍCULO 90 / LEY 106 DE 1993 - ARTÍCULO 91

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00036-01(2024-20)

Actor: ERNEY BERNAL TARAZONA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Acto enjuiciable y falta de legitimación en la causa por pasiva AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, contra el auto proferido el 11 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual se denegaron las excepciones de «inepta demanda» y falta de legitimación en la causa por pasiva.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Erney Bernal Tarazona formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2018EE0121390 del 8 de octubre de 2018,1 emitido por el director de gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías causadas desde el 2013 hasta el 2017; ii) ordenar el reintegro de los intereses adicionales pagados al Fondo de Bienestar Social por el crédito hipotecario 14388 de 2015; iii) ordenar la liquidación de la condena aplicando el salario vigente al momento de la causación de la mora reclamada; iv) ordenar el pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral; v) ordenar el pago de los intereses corrientes desde la fecha en que debió consignar las cesantías al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República; y vi) condenar a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho. 1.2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto proferido el 11 de diciembre de 2019,2 durante el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, declaró no probadas las excepciones previas propuestas por las entidades demandadas. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 106 de 1993, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República es el encargado de administrar y cancelar las cesantías parciales y definitivas de los empleados y exempleados de la entidad, y como quiera que lo que se reclama con la demanda es el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías,

se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el fondo. 1 Folio 27. 2 Folios 199 a 204. ii) El demandante en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es un empleado de la Contraloría General de la República y, además, fue esa entidad a través de su oficina del Talento Humano, quien expidió el acto administrativo 2018EE0121390 del 8 de octubre de 2018, que hoy se controvierte, por lo que también se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Contraloría General de la República. iii) Se trata de un acto administrativo complejo, por cuanto para pagar las cesantías a los empleados, se realiza un procedimiento entre la Contraloría General de la República y el Fondo de Bienestar Social de esa entidad, en el que el empleador las liquida y certifica el tiempo, y el fondo hace el pago. iv) En lo que respecta a la naturaleza del acto acusado, se tiene que la entidad definió con su pronunciamiento la situación particular del demandante referente al pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, lo que evidencia que no es un acto de trámite, por lo que se declara no probada la excepción de «inepta demanda» propuesta por la Contraloría General de la República. 1.3. El recurso de apelación 1.3.1. La Contraloría General de la República, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación,3 y lo sustentó así: i) El acto administrativo que se demanda es de trámite, por cuanto no crea,

extingue o modifica ningún derecho del señor Erney Bernal Tarazona, situación que genera que en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se configure la «inepta demanda». ii) El Oficio 2018EE0121390 del 8 de octubre de 2018, proferido por el director de gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, simplemente comunica la improcedencia para contestar de fondo la solicitud por cuanto la entidad no es competente para resolverla, conforme al artículo 91 de la ley 106 de 1993, en tanto es función del Fondo de Bienestar Social, organizar, dirigir y administrar el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados 3 Minuto 15.17 a 19.:23 del audio de la audiencia inicial (CD visible a folio 204). públicos de la Contraloría, teniendo en cuenta, su personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio. 1.3.2. El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación,4 y lo sustentó así: i) La pretensión principal de la demanda es la nulidad del Oficio 2018EE0121390 del 8 de octubre de 2018, proferido por el director de gestión de Talento Humano la Contraloría General de la República, por consiguiente, el Fondo de Bienestar Social de la entidad, no es el llamado a responder en el presente asunto. ii) El artículo 90 de la Ley 106 de 1993 dispone, entre otros, que los objetivos del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, son llevar a

cabo programas de bienestar social y administrar las cesantías de los empleados de la entidad, por lo que no está llamada a responder por asuntos de carácter laboral entre la Contraloría General de la República y sus funcionarios. iii) Si bien es cierto, para el trámite de las cesantías de los empleados de la Contraloría General de la República, es necesaria la colaboración armónica de esa entidad con el Ministerio de Hacienda, responsables directos de los asuntos relacionados con la administración de su planta de personal y asignación de recursos, respectivamente, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría sólo se encarga de recibir y tramitar solicitudes de retiro parcial y definitivo de las cesantías de los empleados de la Contraloría, previa certificación expedida por ésta como entidad empleadora y previo giro de los recursos del mencionado ministerio.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar i) si el Oficio 2018EE0121390 del 8 de octubre de 2018, emitido por el director de gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República es susceptible de control judicial; y ii) si el Fondo de Bienestar Social adscrito a la Contraloría General de la República, está legitimado en la causa por pasiva, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto 4 Minuto 20:41 a 21.51 y 24:27 a 27:00 ibidem. proferido el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual se declararon no probadas las excepciones de «inepta demanda» y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la legitimación en la causa por pasiva; y iii) solución del caso concreto. 2.2. Los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.5 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:6 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».7 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».8 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 2000-0057-01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de

abril de 2008, expediente 25000-2324-000-2002-00583-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 del 12 de junio de 2008, M.P. Dra. Ligia López Díaz. Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».9 Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial, en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto

administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada. Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. 10 [Negritas por fuera del original] En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción.11 9 Artículo 43 del CPACA. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 6 de agosto de 2015, expediente 41001-23-33-000-2012-00137-01 (4594-13), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de marzo de 2018, expediente 05001-23-33-000-2014-01713-01 (2831-2015), M.P. Dr. William Hernández Gómez. 2.3. La legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa se refiere al vínculo indispensable que debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. La jurisprudencia12 la ha definido como «la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho

subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso». Por su parte, la doctrina13 ha entendido que esta es «la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada». En virtud de esa definición, una persona puede formular o controvertir las pretensiones contenidas en una demanda, en razón a la conexión que existe entre las partes y entre estas y las pretensiones. Así las cosas, quien acude ante la jurisdicción actúa porque estima ser titular de un derecho (legitimación en la causa por activa), y quien es demandado y contradice la pretensión lo hace porque es responsable de la violación de tal derecho, o porque legalmente puede ser a quien corresponda asumir determinada obligación14 (legitimación en la causa por pasiva). La legitimación, ya sea activa o pasiva, puede presentarse de dos maneras, a saber: 15 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 11 de noviembre de 2015, expediente 54001-23-33-000-2014-0089-01 (2097-15), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, octava edición, editorial A B C, Bogotá D. C., 1981, página 287. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 14 de mayo de 2014, expediente 73001-23-33-000-2013-00410-01 (1075-14), M.P.

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-02571-01 (1275-08), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. i) De hecho: surge con la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio de esta, y permite a los sujetos actuar dentro del proceso y ejercer su derecho de defensa. ii) Material: referente a la relación que existe entre las partes y los hechos que soportan las pretensiones, ya sea porque aquellas ocasionaron la vulneración de los derechos o porque son las afectadas directamente con ellos. Así pues, se ha entendido que únicamente es predicable de quienes participaron en los hechos que dieron lugar a la demanda.16 Ahora bien, en lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, no siempre puede ser declarada durante el desarrollo de la audiencia inicial, toda vez que debe analizarse si el argumento invocado se refiere a la legitimación material o a la de hecho, ya que una y otra atacan aspectos procesales diversos. Lo anterior, porque el artículo 180 del CPACA estableció que en esta etapa del proceso corresponde al juez decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, esto es, aquellas que van encaminadas a atacar la forma del proceso y constituyen «defectos del procedimiento y verdaderos impedimentos procesales»,17 y se encuentran previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP).18 Bajo esa perspectiva, en la audiencia inicial el juez solamente puede pronunciarse

respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho, en tanto que esta se refiere a aspectos de tipo procesal; luego, aunque no es propiamente una excepción previa, sí tiene el carácter de mixta porque ataca la pretensión y el trámite del proceso, último aspecto que permite que encaje dentro del supuesto de la norma enunciada y específicamente en lo consagrado en el ordinal 6.° ibidem, que autoriza al juez a resolver la excepción aludida en cuanto tiene este carácter. Tal criterio no puede aplicarse cuando se alegue la falta de legitimación en la causa por pasiva material, puesto que en este evento se debate si la actuación del demandado fue acorde con el ordenamiento jurídico o no, y si es el que debe 16 Ibidem. 17 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, octava edición, editorial A B C, Bogotá D. C., 1981, página 257. 18 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. asumir determinada obligación y, por ende, a quien le corresponde el restablecimiento del derecho, lo que debe ser resuelto en la sentencia. Sobre este tema en particular, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado lo siguiente: Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen “obligación de anular una actuación administrativa y/o restablecer un derecho”, la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de

mérito mientras que en tratándose de la legitimación de hecho o procesal, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. 19 En atención a lo expuesto, en la audiencia inicial solo es procedente el estudio de la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho, no de la material, pues esta última debe ser resuelta por el juez en la sentencia, en tanto posee relación directa con el derecho discutido y la responsabilidad de satisfacer el restablecimiento del derecho. 2.4. Solución del caso concreto. Análisis del despacho Antes de adoptar la decisión que corresponda, el despacho considera necesario traer a colación los siguientes supuestos fácticos del caso sub examine: i) El señor Erney Bernal Tarazona trabajó como empleado de la Contraloría General de la República entre el 18 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, grado 1 del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva en la Gerencia Departamental Colegiada de La Guajira.20 ii) El 24 de septiembre de 2018, el demandante solicitó a la Contraloría General de la República «la liquidación y cancelación de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas causadas durante el periodo 2013 – 2017».21 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A,

providencia del 7 de abril del 2016, expediente 08001-23-33-000-2012-00206-01 (0402-14), M.P. Dr. William Hernández Gómez. 20 Folios 18 a 21. 21 Folios 25 y 26. ii) Mediante Oficio 2018EE0121390 del 8 de octubre de 2018 el director de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, respondió que «En atención a su solicitud de liquidación y cancelación de sanción moratoria por pago tardío de cesantías, de manera atenta me permito indicarle que la misma no es procedente por las siguientes razones: […] una vez verificadas las liquidaciones de cesantías parciales y la liquidación de cesantías definitiva se observa que las mismas fueron efectuadas en los términos establecidos en el 4° de la Ley 1071 de 2006 y los pagos del F.B.S fueron efectuados en los términos del artículo 5° de la citada Ley».22 Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para confirmar la decisión apelada, en punto de la excepción de «inepta demanda» que planteó la Contraloría General de la República, por las siguientes razones: i) En primer lugar, esta corporación, ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos. ii) El acto administrativo constituye una declaración unilateral de voluntad, se expide en ejercicio de la función administrativa por parte de una autoridad estatal o

de particulares en ejercicio de funciones públicas, se encamina a producir efectos jurídicos y estos consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados. iii) Los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, tal y como lo expresa el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 que precisa que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto o hacen imposible continuar con la actuación. iv) En el acto demandado se indicó que la solicitud de liquidación y pago de la sanción moratoria «no es procedente», en consideración a que las cesantías parciales y definitivas fueron pagadas en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 . 22 Folio 27. v) De conformidad con lo anterior, se puede deducir que efectivamente el acto administrativo del 8 de octubre de 2018, expedido por el director de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República que negó el pago de la sanción moratoria al señor Erney Bernal Tarazona, sí es un acto susceptible de control judicial en tanto definió una situación jurídica del demandante, por lo que no es de recibo el argumento del apoderado de la Contraloría al afirmar que se trata de un acto de trámite por cuanto «solo comunica que la competencia la tiene otra entidad». En conclusión, respecto de este punto se confirmará el auto de 11 de diciembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira que declaró no probada la excepción de «inepta demanda».

Ahora bien, en lo que respecta a la falta de legitimación en la causa por pasiva, planteada por el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, el despacho encuentra mérito suficiente para revocar la decisión apelada, por las siguientes razones: i) El demandante sustenta el presente medio de control, en el hecho de que el traslado de las sumas de dinero por concepto de cesantías, se hizo de forma tardía al fondo autorizado por él, afirmación que hace tanto en la reclamación administrativa interpuesta ante la Contraloría y que dio origen al acto administrativo acusado, como en el escrito de demanda presentado en esta jurisdicción. ii) De acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, las cesantías son una prestación social que está obligada a pagar el empleador a sus trabajadores, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción. ii) La Ley 50 de 1990 en su artículo 99 consagró el régimen especial de auxilio de cesantía que tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de

febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Negritas fuera de texto […] iii) El señor Erney Bernal Tarazona trabajó como empleado de la Contraloría General de la República entre el 18 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, grado 1 del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva en la Gerencia Departamental Colegiada de La Guajira, y no en el Fondo de Bienestar Social adscrito a esa entidad. Por ende, al ser la Contraloría el empleador del demandante, es quien tiene la obligación legal de consignar en el respectivo fondo las sumas que le corresponden a su trabajador por concepto de cesantías, y en el evento de no hacerlo, será el obligado a responder por la omisión. iv) El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, es un establecimiento público del orden nacional creado por la Ley 106 de 1993, que en su articulado estableció lo siguiente: ARTÍCULO 90.- De los Objetivos. El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, tendrá como objetivos, los siguientes:

5. Administrar las cesantías de los empleados de la Contraloría General de la

República. ARTÍCULO 91.- De las Funciones. Son funciones del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, las siguientes:

1. Organizar, dirigir y administrar el reconocimiento y pago de las cesantías de

los empleados públicos de la Contraloría. […]

7. Cancelar las cesantías parciales y definitivas a los empleados y exempleados de la entidad. […] Negritas fuera de texto […] v) Por su parte, el artículo 65 del Decreto 267 de 2000 «Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus depende