CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2000-00506-01(9708-05)-2007

RECURSO DE APELACION - Límites. La competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos contra la providencia objeto del recurso Entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente. INDEMNIZACION MORATORIA - Causación de éste derecho a partir de la ejecutoria del acto administrativo que liquidó las cesantías / CESANTIAS EN LA UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA - Solicitud pago por mora es procedente / SANCION MORATORIA - Procedente porque se incurrió en mora y es sancionada legalmente / CESANTIA DEFINITIVA - Procede indemnización moratoria por pago tardío Indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva. Se encuentra acreditado en el expediente que la Universidad del Magdalena, mediante Resolución 136 del 4 de mayo de 1999, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la actora, sin embargo, no obra la constancia de pago al demandante en dicha fecha -4 de mayo de 1999-, por el contrario, se acreditó

mediante prueba decretada en esta instancia que la consignación se efectuó el 17 de diciembre de 1999, mediante consignación realizada en el fondo privado de cesantías COLFONDOS. Con base en los anteriores hechos, la Universidad debía pagar el auxilio de cesantías a la actora el 16 de julio de 1999, en razón de que transcurrieron los cinco (5) días de ejecutoria de la Resolución 136 del 4 de mayo de 1999 y los cuarenta y cinco (45) días que otorga el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 a la entidad pública para pagar. En consecuencia, la Universidad, a partir de 16 de julio de 1999, se constituyó en mora de pagar las cesantías a la actora, por lo que para la Sala es imperioso concluir que se causó la indemnización de un salario por cada día de retardo hasta la fecha del efectivo pago. Con fundamento en lo anterior, como el último salario diario devengado por la demandante fue la suma de $29.062,40, dicho valor será tenido en cuenta para determinar la sanción moratoria hasta el pago total efectuado el 17 de diciembre de 1999, teniendo en cuenta la respectiva reducción de la sanción por virtud del abono parcial de cesantías, en el evento de que se hubieran realizado, como se precisó anteriormente. El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final/Índice inicial. En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el

DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente al 17 de diciembre de 1999. RECLAMACION LABORAL - Niega reconocimiento de calzado y vestido de labor por devengar una remuneración superior a dos salarios mínimos Dotación de calzado y vestido de labor de 1996. El derecho se encuentra establecido para los servidores que devenguen una remuneración inferior a dos salarios mínimos legales mensuales, que no es el caso de la actora, quien en 1996 devengó un salario promedio mensual de $900.000 y el salario mínimo de ese año fue de $142.125.50.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C, cinco (5) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00506-01(9708-05)

Actor: AURA ISABEL RUBIO MORAN Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 15 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda iniciada por AURA

ISABEL RUBIO MORAN contra la Universidad del Magdalena. ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal la nulidad del acto presunto negativo de las peticiones que formuló el 29 de noviembre de 1999 a la Universidad del Magdalena, relativas a salarios de noviembre de 1998, 13 días de

diciembre y 10 días de enero de 1999; cesantía, indemnización moratoria por el no pago oportuno de la misma; dotaciones de 1996, descuentos para salud, incremento del 30% de auxilios familiar, de alimentación y transporte del año 1998 y enero de 1999, los incrementos de las primas de antigüedad y de navidad y el subsidio escolar de enero de 1999. Relató la actora que ingresó a prestar sus servicios a la Universidad del Magdalena el 16 de noviembre de 1978, en el cargo de Secretaria I y que fue desvinculada por supresión del empleo a partir del 30 de enero de 1999; que la Universidad para el año 1998 reconoció y pagó las cesantías de sus servidores con liquidación anual y reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo establecido por la ley 50 de 1990; que la liquidación de su cesantía a 31 de diciembre de 1997, la efectuó la Universidad como consta en la liquidación cuya copia anexa y que la cesantía causada por el año 1998 fue consignada en un Fondo Privado; que mediante la Resolución 118 de 4 de mayo de 1999, la Universidad demandada reconoció las cesantías definitivas y ordenó el pago del 10.89% de las mismas, valor que debe ser asumido por la Universidad; que igualmente mediante la resolución 570 del 13 de diciembre de 1999, el ente universitario reconoció y ordenó el pago del ajuste de valor de sus cesantías definitivas; que en diciembre de 1999 la Universidad demandada de manera tardía le pagó el valor de la

cesantía causada hasta 1997 y la generada durante enero de 1999, sin la indemnización de un día de salario por cada día de mora en el pago, como lo ordena la ley 244 de 1995, como consta en la resolución 570 de diciembre de 1999 ya mencionada; que la demandada no le suministró las dotaciones de calzado y vestido de labor correspondiente al año 1996, a las cuales estaba obligada según la ley; que se encontraba afiliada al Sindicato de Trabajadores y Empleados de las Universidades de Colombia “Sintraunicol”, organización que celebró acuerdos con la Universidad en el sentido de hacer extensivos los derechos convencionales de la organización que representaba a sus trabajadores denominada Asociación de Empleados Públicos No Docentes De La Universidad del Magdalena, de las cuales se desprenden los derechos que se relacionan a continuación; que la demandada incumplió su obligación de pagar el valor correspondiente al incremento del 30% sobre auxilios familiar, de alimentos y transporte, de acuerdo con lo convenido entre la Universidad del Magdalena y la Asociación de Empleados Públicos No Docentes De La Universidad del Magdalena “Asoempumag”; que la demandada se comprometió con esta Asociación a pagar la totalidad de los aportes por salud, pero con actuaciones arbitrarias dicho acuerdo no se cumplió y sin embargo la Universidad hizo los respectivos descuentos desde 1992, razón por la cual debe ser condenada a su devolución. Agregó que dentro de los múltiples acuerdos celebrados entre Asoempumag y la demandada se encontraba el pago del subsidio escolar y un incremento anual del

30%, lo cual no se cumplió; que lo propio sucedió con el incremento de las primas de antigüedad y de navidad de 1998; que presentó escrito de agotamiento de la vía gubernativa de reclamo, para lograr el reconocimiento favorable de sus derechos en esa etapa y que la Universidad jamás respondió sus peticiones. Citó como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; la ley 6ª de 1945; el decreto 1160 de 1947; el decreto 1045 de 1978; la ley 50 de 1990, artículos 98 y 99; la ley 4ª de 1992; la ley 244 de 1995 y las Convenciones y acuerdos mencionados en los hechos.

2. La Universidad del Magdalena se opuso a las pretensiones del libelo por no estar obligada a pagar suma alguna de dinero, pues en caso de probarse los hechos alegados la obligación corre a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a los convenios de pago suscritos por la Nación. Manifestó que la actora pretende el pago de una serie de prestaciones extralegales que los empleados públicos de dicho ente autónomo adquirieron contra ley.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que el artículo 55 de la Constitución Política consagra el derecho de negociación colectiva, el cual por expresa disposición de los artículos 414 a 416 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra consagrado únicamente para los trabajadores oficiales y particulares, excluyendo a los empleados públicos para

celebrar convenios colectivos que tiendan a modificar o regular su relación laboral de carácter legal y reglamentaria. Agregó que el Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de septiembre de 1999 decretó la suspensión provisional de las actas o acuerdos suscritos entre la Universidad y la organización sindical, sobre los cuales se edifican las pretensiones de la actora, y en tal virtud, dada su manifiesta ilegalidad, no pueden tener prosperidad las súplicas de la demanda. LA APELACION En la sustentación del recurso de apelación, la actora alegó ampliamente en orden a que se revoque la sentencia recurrida, para que en su lugar se condene a la Universidad del Magdalena a pagarle la indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía, en los términos de la ley 244 de 1995; lo propio hizo respecto de los salarios indebidamente descontados por la demandada en todo el mes de noviembre de 1998, 13 días de diciembre siguiente y 10 días de enero de 1999; en relación con la dotación de calzado y vestido de labor planteó que el Tribunal se equivocó cuando dijo que los empleados del orden territorial no eran beneficiarios de tal prestación, pues desconoció la existencia del artículo 1º del decreto 1978 de 1989 que estableció lo contrario; finalmente alegó sobre los derechos derivados de los acuerdos suscritos entre el Sindicato y la Universidad y al efecto invocó la ley 411 de 1997 por medio de la cual se aprobó el Convenio 151 de la OIT sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos

para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, adoptado en la reunión 64 de la Conferencia General de dicha Organización. CONSIDERACIONES En primer lugar debe advertir la Sala que estuvo desacertado el fallo de Tribunal que se limitó a advertir la imposibilidad de aplicarle a la demandante la convención colectiva, dada su condición de empelada pública, respecto de las prestaciones extralegales allí contenidas, sin detenerse a examinar las pretensiones relacionadas con los demás derechos laborales. Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado1 que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

1. Indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva.

Se encuentra acreditado en el expediente que la Universidad del Magdalena, mediante Resolución 136 del 4 de mayo de 1999, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la actora, sin embargo, no obra la constancia de pago al demandante en dicha fecha -4 de mayo de 1999-, por el contrario, se acreditó mediante prueba decretada en esta instancia (fl.190) que la consignación se

efectuó el 17 de diciembre de 1999, mediante consignación realizada en el fondo privado de cesantías COLFONDOS. Con base en los anteriores hechos, la Universidad debía pagar el auxilio de cesantías a la actora el 16 de julio de 1999, en razón de que transcurrieron los cinco (5) días de ejecutoria de la Resolución 136 del 4 de mayo de 1999 y los cuarenta y cinco (45) días que otorga el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 a la entidad pública para pagar. En consecuencia, la Universidad, a partir de 16 de julio de 1999, se constituyó en mora de pagar las cesantías a la actora, por lo que para la Sala es imperioso 1 (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz). concluir que se causó la indemnización de un salario por cada día de retardo hasta la fecha del efectivo pago. En el evento de que se hubiesen efectuado pagos parciales de cesantías, el valor de la sanción moratoria por el tiempo que transcurra hasta el pago definitivo, debe reducirse en el porcentaje que representa el pago parcial respecto del valor total reconocido por auxilio de cesantías, aplicado sobre el día de salario base para calcular la sanción. Con fundamento en lo anterior, como el último salario diario devengado por la demandante fue la suma de $29.062,40 (folio 8), dicho valor será tenido en cuenta para determinar la sanción moratoria hasta el pago total efectuado el 17 de

diciembre de 1999, teniendo en cuenta la respectiva reducción de la sanción por virtud del abono parcial de cesantías, en el evento de que se hubieran realizado, como se precisó anteriormente. El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente al 17 de diciembre de 1999. De otra parte, la Sala no puede atender a lo alegado por la Universidad demandada en el sentido de que en caso de sanción por mora solo tendría que responder por la parte proporcional del 10.89% que le correspondía de cesantía, porque por mandato de la regla final del inciso 1º del artículo 6º del decreto 1002 de 1998, para el caso de la liquidación total o parcial de ese derecho, con fundamento en el bono que hubiera expedido la Nación o en sus propios recursos, la universidad debía realizar “las actividades conducentes a efectuar la totalidad del pago del auxilio solicitado por el trabajador...”. Asunto diferente que nada tiene que ver con este proceso, es la posibilidad de que la Universidad demandada pudiere adelantar las gestiones pertinentes en la hipótesis de que la Nación o el Departamento del Magdalena no le hubieran suministrado oportunamente los recursos para pagar ese derecho. 2. “Los salarios indebidamente descontados por la Universidad del Magdalena en

todo el mes de noviembre, trece días de diciembre de 1998 y diez días de enero de 1999.” De las certificaciones sobre lo devengado por el actor en 1998 y 1999 (f. 115 y 116) no se deduce que la Universidad del Magdalena le hubiera descontado suma alguna a la demandante, pues solo obran las retenciones legales para salud, pensiones y estampillas. Por consiguiente, no prospera tal pretensión.

3. Dotación de calzado y vestido de labor de 1996.

El derecho se encuentra establecido para los servidores que devenguen una remuneración inferior a dos salarios mínimos legales mensuales, que no es el caso de la actora, quien en 1996 devengó un salario promedio mensual de $900.000 (f.113) y el salario mínimo de ese año fue de $142.125.50. Esta pretensión tampoco puede prosperar.

4. Derechos derivados de los acuerdos suscritos entre el Sindicato y la

Universidad del Magdalena. A términos del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, todavía vigente para los empleados públicos, los sindicatos de estos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. De otro lado, el Convenio 151 de 1978 de OIT, adoptado por la ley 411 de 1997, se encuentra pendiente para su cabal aplicación, de que una ley establezca los procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de tales empleados

participar en la determinación de dichas condiciones. Pero, hasta este momento dicha ley no ha sido expedida. Por consiguiente, como las convenciones colectivas obrantes en el expediente no son aplicables al demandante, por las razones expuestas, esta pretensión tampoco tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. REVOCASE la sentencia del quince (15) de abril de dos mil cinco (2005) dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso promovido por AURA ISABEL RUBIO MORAN, pero sólo en cuanto le denegó su pretensión de indemnización moratoria por cesantía y, en su lugar se dispone: DECLARASE QUE ES NULO el acto presunto negativo en que incurrió la Universidad del Magdalena respecto de la petición elevada por el actor el 29 de noviembre de 1999 sobre reconocimiento y pago de indemnización moratoria por cesantía.

A título de restablecimiento del derecho se condena a la Universidad del Magdalena a pagar a la demandante la suma que resulte por concepto de tal indemnización, teniendo en cuenta la respectiva reducción de la sanción por virtud del abono parcial de cesantías, en el evento de que se hubieran realizado, capital que debe ser ajustado con aplicación de la fórmula expuesta en la parte motiva. Igualmente ese capital devengará intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA y moratorios a partir de su vencimiento.

2. CONFIRMASE en lo demás la sentencia.

Devuélvase al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en Sección de la fecha

JAIME MORENO GARCIA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

ALFONSO VARGAS RINCON