CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2000-00540-01(4391-05)-2007

INDEMNIZACION MORATORIA - Causación de este derecho a partir de la ejecutoria del acto administrativo que liquido las cesantías / CESANTIAS DEFINITIVAS PARA EMPLEDOS PUBLICOS - Concepto y normatividad / CESANTIAS EN LA UNIVERSIDAD DE MAGDALENA - Solicitud pago por mora es procedente / SANCION MORATORIA - Procedente porque se incurrió en mora y es sancionada legalmente / CESANTIA DEFINITIVA - Procede indemnización moratoria por pago tardío Mediante la Resolución No. 121 del 4 de mayo de 1999, la Universidad le reconoció a la demandante las cesantías definitivas en cuantía de $36’486.683. Sin embargo, en el proceso no obra constancia de que dicho pago efectivamente se hubiera efectuado en esa fecha. Tal acto administrativo es, en los términos del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el que define su situación jurídica en relación con el auxilio de cesantías, hecho que resulta evidente frente a la notificación del mismo a la demandante para que aceptara su contenido. Por ello los términos de Ley debieron correr, a partir del 4 de agosto de 1999 cuando el acto quedó en firme. Así las cosas, el plazo para el pago de la obligación venció el 15 de julio de 1999, cuando transcurrieron los 45 días de plazo señalado en la Ley 244 de 1995. Debe advertirse que la consignación al fondo de cesantías Davivir se hizo sólo hasta el 20 de diciembre de 1999, incurriéndose en un retardo de 170 días. En consecuencia, la administración debe a la actora la indemnización moratoria por tal lapso a razón de

un día de salario por cada uno de esos días. En esas condiciones y de acuerdo con las razones expuestas se revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará la nulidad del acto ficto negativo surgido de la petición de fecha 29 de noviembre de 1999, y ordenará el restablecimiento del derecho consistente en el pago de 170 días del salario que devengaba la demandante en el momento de su retiro del servicio. La suma que resulte será actualizada con aplicación de la siguiente formula: En el que el valor presente ( R ) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. RECLAMACION LABORAL - Niega reconocimiento de calzado y vestido de labor por devengar una asignación superior a dos salarios mínimos Al respecto debe decirse que tal derecho se encuentra establecido para los funcionarios que devenguen una asignación menor a dos salarios mínimos mensuales, por lo que en este caso no es viable acceder a dicha petición por cuanto para el año de 1996, que es el año pretendido por la demandante, ésta devengó un salario de $3.176.646 y el salario mínimo para ese año era de $142.125 pesos. Razón por la cual tal pretensión no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00540-01(4391-05)

Actor: ELOISA MARIA ZAGARRA HERNANDEZ Demandado: UNIVERSIDAD DE MAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del

Magdalena. ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora ELOISA MARIA ZAGARRA HERNANDEZ solicita la declaratoria del acto ficto presunto surgido del silencio respecto de la petición de fecha 29 de noviembre de 1999. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que la demandada es responsable por el no pago oportuno de la cesantía liquidada desde la fecha de su ingreso hasta el 31 de diciembre de 1997; que se declare que la Universidad descontó indebidamente el salario respecto de conceptos de aportes para salud; que se declare que se le dejó de pagar los salarios del mes de noviembre de 1998, trece días de diciembre del mismo año y diez días de enero de 1999; que se declare que la demandada incumplió su obligación legal de suministrar las dotaciones y vestido de labor correspondiente al año de 1996, al

igual que el incremento del 30% de auxilio familiar, de alimentación, transporte del año de 1998 y enero de 1999; y los incrementos de las primas de antigüedad y navidad de 1998; que se declare que se le dejó de pagar el incremento a que tiene derecho por el auxilio escolar de acuerdo al número de hijos que posee; que se declare que la Universidad se encuentra en mora de hacer los pagos mencionados; y que se declare que la Universidad es responsable por su incumplimiento y por lo tanto, debe pagar los respectivos intereses de mora e indemnización. Que se condene a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago de la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995, por el retardo en el pago de la cesantía a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago, a partir del 1º de enero de 1998 hasta el 20 de diciembre de 1999, cuando la demandada efectuó el pago de las cesantías con corte a diciembre 31 de 1997; que se condene a la Universidad al pago de los salarios causados de noviembre de 1998, trece días de diciembre del mismo año y diez días de enero de 1999; que se ordene la devolución de los descuentos indebidos que por concepto de aportes para salud se le hicieron; que se ordene el pago de las dotaciones de calzado y vestido de labor correspondientes al año de 1996; el incremento del 30% sobre auxilio familiar, de alimentación y transporte por todo el año de 1998 y enero de 1999; el pago del subsidio escolar incrementado del mes de enero de 1999, a que tiene derecho de

acuerdo al número de hijos que tiene, el pago del incremento por las primas de antigüedad y navidad por el año de 1998; que se ordene la indexación de la sentencia conforme con las pautas fijadas por la Corte Constitucional, según la sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996, modificada favorablemente para los trabajadores, según criterios expuestos en al sentencia C-188 de 1999, en armonía con el artículo 111 de la Ley 510 de 1999. HECHOS De los expuestos en la demanda se señalan los siguientes: La señora ELOISA MARIA ZAGARRA HERNANDEZ se vinculó a la Universidad del Magdalena no como docente sino como servidor público y a raíz de una supresión se le desvinculó del empleo el 30 de enero de 1999. En el año de 1998 la Universidad reconoció a los empleados las cesantías con liquidación anual, reconociendo intereses según la Ley 50 de 1990, las cuales fueron liquidadas al 31 de diciembre de 1997. La cesantía causada por el año 1998 fue consignada a un fondo privado. Mediante la Resolución No. 138 del 4 de mayo de 1999 se le reconocieron cesantías definitivas a la actora y el pago del 10.89% sobre las mismas. Y mediante la Resolución No. 551 del 13 de diciembre de 1999 la universidad ordenó el reconocimiento y pago de la actualización de sus cesantías definitivas. En diciembre de 1999 la Universidad le canceló la cesantía causada hasta 1997 y la generada durante el mes de enero de 1999 sin pagarle la indemnización

correspondiente de un día de salario por cada día de mora en el pago y sin que se le hubiera entregado las dotaciones de calzado y vestido de labor para el año de 1996. La demandante está vinculada a “Sintraunicol” Sindicato de trabajadores y empleados de las Universidades de Colombia, que es una organización sindical con la que la Universidad del Magdalena celebró un convenio para extender derechos convencionales de “Asoempumag” Asociación de Empleados Públicos Docentes de la Universidad del Magdalena en cuanto al pago del valor correspondiente al incremento del 30% de auxilio familiar, alimento y transporte conforme con los convenios referenciados y en general de las demás prestaciones que no le fueron pagadas. Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1045 de 1978; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; Ley 4ª de 1992; Ley 244 de 1995 y convenciones y acuerdos mencionados en los hechos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. En relación con las excepciones propuestas dijo que no es posible dilucidar de inicio dichos medios exceptivos pues requieren un examen probatorio dentro del mismo fallo. Señaló que mediante la Resolución No. 121 del 4 de mayo de 1999, por medio de la cual el ente universitario reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas a favor de la actora por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1973 y el 30 de

enero de 1999, se le reconoció el auxilio atendiendo el porcentaje del 10.89% para la universidad, 9.11 % para el departamento y 80% para la Nación – Ministerio de Hacienda, cancelándose en la misma fecha la cesantía. Que los demás entes lo hicieron en la misma fecha, por lo que considera infundada la censura. Que no hay lugar a condenar por la indemnización moratoria regulada por la Ley 244 de 1995, en consideración a que la misma consagra la sanción para la entidad empleadora que no cancele la prestación en el plazo allí indicado. Que de conformidad con el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 el Gobierno Nacional concurrió junto con el ente departamental y la universidad para garantizar los aportes presupuestales del caso a fin de sanear los pasivos generados por concepto del auxilio de cesantía de las universidades estatales u oficiales. Negó la pretensión respecto al pago del salario del mes de noviembre de 1998, trece días de diciembre del mismo año y 10 días de enero de 1999 por cuanto, aún cuando se allegó copia auténtica del acta de inspección administrativa laboral del 29 de enero de 1999, para acreditar dicha deuda por parte del ente universitario, no se supo a ciencia cierta en que deparó tal instructivo ya que no se trajo a colación la decisión de fondo que se pudo proferir. En relación con la pretensión de calzado y vestido de labor dijo que a ella no tienen derecho los empleados del orden territorial pero que en el evento en que se llegara a considerar que si, se puede acceder a él mediante lo previsto en el artículo 53 de la

Constitución Política. Que en el presente caso no es posible acceder a la misma en consideración a que la demandante no allegó los medios probatorios suficientes que permitieran evidenciar que el ente oficial no suministró en oportunidad las dotaciones de calzado y vestido de labor. En cuanto a la petición relacionada con el incremento del 30% sobre los auxilios familiar, de alimentación y transporte para el año de 1998 y enero de 1999 y los incrementos en las primas de antigüedad y navidad de 1998 en razón de haberse pactado a través de varios acuerdos convencionales con el ente universitario, manifestó el a quo que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo no le permite a los empleados públicos celebrar convenciones colectivas, máxime si el Consejo de Estado en sentencia del 16 de septiembre de 1999 había suspendido provisionalmente las actas o acuerdos suscritos entre la Universidad y el Sindicato. LA APELACION La parte actora inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Afirmó que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 244 de 1995, la entidad pagadora debe expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud. Con fundamento en lo anterior solicitó se ordene el pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora en el pago de la cesantía. Que “…se acogió a este sistema de liquidación de cesantía establecido en la Ley 50 de 1990 y renunció de manera expresa a que este derecho se liquidara

retrospectivamente, lo lógico, legal, constitucional y obvio, era que la Universidad del Magdalena pagara de manera oportuna este derecho adquirido del trabajador y no retardara injustificadamente su pago, con el argumento de que los dineros para tal efecto no le habían sido trasladados, pues dicha entidad tenía la obligación de adelantar oportunamente los trámites legales para que los emolumentos que cubrieran su pago le fueran trasladados sin ninguna dilación…”(folio 141). Dijo que el incumplimiento de la obligación de suministrar dotaciones de calzado y vestido de labor no consta en ningún documento y en este caso, la carga de la prueba correspondía a la Universidad demandada, porque es ella la que debe demostrar mediante documento o prueba idónea que si las entregó. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a dilucidar dos problemas jurídicos: por un lado, si existió mora en el pago de las cesantías definitivas de la actora; y por otro, determinar, sí efectivamente la demandante tiene o no derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales pretendidas en la demanda. Para ello debe examinar la Sala los siguientes aspectos: DE LAS CESANTIAS Y SU MARCO NORMATIVO La cesantía definitiva, tratándose de los empleados públicos, como su nombre lo indica, es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado; es decir, cuando éste se retira del servicio. 1.- La Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.

2.- El artículo 1º de la Ley 65 de 1946, dispuso: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera sea la causa del retiro...” 3.- El artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, prescribió: “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares, se tomará como base el último salario o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor a doce (12) meses...” 4.- El Decreto 3118 de 1968, en su artículo 27, estableció: “Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969 los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada, tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o

trabajador”. 5.- El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre el sistema de liquidación anual, señaló: “El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.- El 31 de diciembre de cada año se hará liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.- El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4.- Si al término de la relación laboral existen saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto…” DEL CASO CONCRETO De la situación particular de la actora Mediante la Resolución No. 121 del 4 de mayo de 1999, la Universidad le reconoció a la demandante las cesantías definitivas en cuantía de $36’486.683 (folio 145 cd. 2).

Sin embargo, en el proceso no obra constancia de que dicho pago efectivamente se hubiera efectuado en esa fecha El acto administrativo anteriormente mencionado le fue notificado a la actora y que expresamente fue aceptado por ella con su firma (folio 146 cd. 2). Tal acto administrativo es, en los términos del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el que define su situación jurídica en relación con el auxilio de cesantías, hecho que resulta evidente frente a la notificación del mismo a la demandante para que aceptara su contenido. Por ello los términos de Ley debieron correr, a partir del 4 de agosto de 1999 cuando el acto quedó en firme. Así las cosas, el plazo para el pago de la obligación venció el 15 de julio de 1999, cuando transcurrieron los 45 días de plazo señalado en la Ley 244 de 1995. Debe advertirse que la consignación al fondo de cesantías Davivir se hizo sólo hasta el 20 de diciembre de 1999, incurriéndose en un retardo de 170 días. En consecuencia, la administración debe a la actora la indemnización moratoria por tal lapso a razón de un día de salario por cada uno de esos días. Ahora, en relación con los salarios y los supuestos descuentos efectuados, dirá la Sala que de acuerdo a las constancias encontradas en el expediente, no se demuestra que tales descuentos se hubieran realizado, por lo que no es viable atender dicha petición. DEL CALZADO Y VESTIDO DE LABOR Al respecto debe decirse que tal derecho se encuentra establecido para los funcionarios que devenguen una asignación menor a dos salarios mínimos

mensuales, por lo que en este caso no es viable acceder a dicha petición por cuanto para el año de 1996, que es el año pretendido por la demandante, ésta devengó un salario de $3.176.646 (según certificación que para ese año aparece en el expediente a folio 3, cd. 2) y el salario mínimo para ese año era de $142.125 pesos. Razón por la cual tal pretensión no prospera. Por último y en relación con los derechos derivados de los acuerdos y convenios suscritos entre el sindicato y la Universidad del Magdalena advierte la Sala que dentro del proceso no obra constancia alguna respecto de algún tipo de acuerdo celebrado entre las partes referidas. En esas condiciones y de acuerdo con las razones expuestas se revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará la nulidad del acto ficto negativo surgido de la petición de fecha 29 de noviembre de 1999, y ordenará el restablecimiento del derecho consistente en el pago de 170 días del salario que devengaba la demandante en el momento de su retiro del servicio. La suma que resulte será actualizada con aplicación de la siguiente formula: R = Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente ( R ) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Habrá lugar a los intereses demandados en el evento que se den los supuestos de

hecho previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de La Ley 446 de 1998, en la forma allí determinada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de octubre de 2004, en el proceso promovido por ELOISA MARIA ZAGARRA HERNANDEZ, sólo en lo relacionado con la pretensión de indemnización moratoria de la cesantía definitiva y en su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad del acto presunto negativo en que incurrió la Universidad del Magdalena, respecto de la petición elevada por la demandante el 29 de noviembre de 1999, sobre el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por cesantía definitiva. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la Universidad del Magdalena a pagar a ELOISA MARIA ZAGARRA HERNANDEZ el monto correspondiente a lo debido por 170 días de salario, devengado al momento del retiro. Suma que debe ser ajustada con aplicación de la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia. Igualmente ese capital devengará intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y moratorios a partir de su vencimiento. CONFÍRMASE en lo demás. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO