CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2001-00184-01(1411-06)-2007

PENSION DE JUBILACION - Recuento normativo / EMPLEADOS OFICIALESPara todos los ordenes la pensión de jubilación se regía por la Ley 33 de 1985 / NORMA DEROGADA - Recobra su fuerza en la medida en que es reproducida por una nueva ley Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, las normas aplicables en el ámbito pensional para los empleados nacionales eran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, preceptos que establecían como requisito para tener derecho a la pensión, veinte (20) años de servicios contínuos o discontínuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo y luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación - 13 de febrero de 1985 - hubiesen cumplido 15 años contínuos o discontínuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal)

salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifiquen la excepción que determine expresamente la Ley, ni quienes disfruten de un régimen pensional especial. Lo anterior significa que la Ley 33 de 1985, al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó tanto los Decretos 3135 y 1848, como la Ley 6ª de 1945. Es necesario señalar entonces, que las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas, las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción, salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º del articulo 1º de la misma, y no lo dispuesto al respecto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Debe la Sala precisar, que no es viable el argumento de la parte actora, en cuanto a la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91, ya que dicha preceptiva, en si misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la

Ley 143 de 1887). PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - En materia pensional no gozan de ningún privilegio / DOCENTE NACIONALIZADO - Régimen prestacional / DOCENTES - Empleados oficiales de régimen especial / REGIMEN DE TRANSICION - Inaplicación Respecto del régimen especial que alega el recurrente, vale aclarar, que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal, “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del régimen está dada, entre otros aspectos, por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, sin embargo, lo cierto es que en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios con respecto al tratamiento relativo a las normas que regulan su actividad. En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería

incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló, que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989; ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no le es aplicable a la demandante. Se concluye entonces la improcedencia de las pretensiones de la actora, en tanto, no existe régimen especial que le excluya de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y en este mismo sentido, de ninguna manera resulta posible la aplicación del articulo 27 del Decreto 3135 de 1968 y reglamentarios, por cuanto tal disposición fue derogada expresamente por la Ley 33 de 1985 y su ámbito de aplicación quedó reducido en virtud del parágrafo 2º ibidem, a aquellos empleados oficiales, en este caso docentes, que se encontraran dentro del régimen de transición allí señalado, esto es, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la misma, ostentaran 15 años de servicios continuos o discontinuos, excepción que como expuso el a quo, no aplica al caso de la actora en tanto contaba con algo más de nueve años de servicios para tal

época. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación Número: 47001-23-31-000-2001-00184-01(1411-06)

Actor: ALICIA DEL ROSARIO LAUCUTURE ZUÑIGA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005), que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES ALICIA DEL ROSARIO LAUCUTURE ZÚÑIGA, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución No. 0681 del 27 de noviembre de 2000, proferida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Magdalena - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, mediante la cual, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la docente Alicia del Rosario Lacouture Zúñiga a partir del 7 de octubre

de 2000. A titulo de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha reconocer y pagar la pensión de jubilación pero con efectividad a partir del 6 de octubre de 1995, con efectos fiscales desde el 9 de octubre de 1997, por prescripción trienal, y en cuantía de $416.936.32 mensualmente, además solicita se ordene sobre la pensión inicial, el reajuste por concepto de la Ley 71 de 1988, los ajustes de valor autorizados por el artículo 178 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los articulo 176 y 177 íbidem. Los hechos citados como fundamento de sus pretensiones, en forma resumida, fueron los siguientes: La señora ALICIA DEL ROSARIO LAUCUTURE ZÚÑIGA, nació el 6 de octubre de 1945 y prestó sus servicios al Estado como docente oficial durante más de 20 años en el Colegio Nacional “Liceo Celedón” de Santa Marta, en forma interrumpida, por lo que solicitó el 9 de octubre de 2000, ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación. Mediante Resolución No. 0681 del 27 de noviembre de 2000, la entidad reconoció la pensión de jubilación reclamada a partir del 7 de octubre de 2000 en aplicación de la Ley 33 de 1985, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicios en cuantía de $903.283, lo que estima contrario a la normatividad

aplicable, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en virtud de los cuales debió reconocérsele a partir del 6 de octubre de 1995, esto es, con 50 años de edad y 20 años de servicios, con efectos fiscales a partir del 9 de octubre de 1997 en razón a la prescripción trienal y en cuantía de $416.936.32. Según la demandante, la entidad demandada con la expedición del acto acusado violó los siguientes artículos: 2, 25 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 4 de la Ley 4ª de 1966; 1 y 2 de la Ley 4ª de 1976; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 de la Ley 153 de 1887, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 44 del Decreto 1045 de 1978, Ley 71 de 1988 y 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989. Expuso, en síntesis, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del articulo 15 de la Ley 91 de 1989, a los docentes nacionales les es aplicable en materia de pensiones lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y no el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, que establece como edad para pensionarse 55 años y 20 de servicios, por lo que considera que la demandada incurrió en una indebida aplicación de la norma por cuanto la Ley 91 de 1989 es posterior a la Ley 33 de 1985 y en consecuencia de preferente aplicación según lo

normado en el articulo 2 de la Ley 153 de 1887. La entidad demandada no se presentó a dar contestación a la demanda pese a encontrarse debidamente notificada (fl. 55).

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 88 a 94).

Dijo que a la demandante se le debe aplicar el régimen pensional que regula la Ley 33 del 29 de enero de 1985, porque al momento de entrar en vigencia dicha Ley, la demandante no contabilizaba un mínimo de 15 años de servicio para pretender la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la apela. El esfuerzo argumentativo que realiza en el escrito de apelación va dirigido a demostrar la indebida aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuanto considera que equivocadamente se aplicó a la demandante lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 1 de la citada Ley, que refiere el régimen de transición que obligaría a la aplicación del régimen pensional anterior, esto es, el señalado en el Decreto 3135 de 1968 y 1849 de 1969, contrario a lo cual, considera debió aplicarse lo dispuesto dentro del mismo artículo, pero en el inciso segundo, dentro del cual se exceptúan algunos empleados oficiales de la aplicación de la Ley 33 de 1985, planteamiento que se dirige a demostrar la existencia de un régimen especial para el personal docente.

La anterior afirmación, la justifica con la expedición de las siguientes

normas: Ley 224 de 1972, que generalizó para los docentes el derecho a la compatibilidad entre sueldo y pensión sin ningún límite; la Ley 91 de 1989 que en materia de pensiones para docentes Nacionales, remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; la Ley 114 de 1913, Decreto 2277 de 1979, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, entre otras, cuyas disposiciones conciben a los docentes como “empleados oficiales de régimen especial”, en virtud de lo cual solicita en aplicación del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 26 de septiembre de 2006 (fl. 121); posteriormente, mediante auto de 28 de mayo de 2007 (fl. 123), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante para reiterar los planteamientos hechos en el escrito de apelación y por el Ministerio Público, quien luego de una amplia argumentación normativa, concluyó, que los docentes no gozan de un régimen especial, considerando que tal prerrogativa solo la han tenido los docentes territoriales, beneficiarios de la pensión gracia, por lo que encontró ajustada a derecho la aplicación del articulo 1º de la Ley 33 de 1985, que se tradujo en la negativa de lo pretendido dentro de

esta acción, solicitando la confirmación del fallo de primera instancia. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES Se controvierte la nulidad parcial de la Resolución No. 0681 del 27 de noviembre de 2000, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Magdalena, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la docente Alicia del Rosario Lacouture Zúñiga a partir del 7 de octubre de 2000, esto es al cumplir 55 años de edad y completar 20 años de servicio, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985.

En síntesis, el asunto en esta instancia se contrae a determinar el régimen pensional aplicable a la demandante como docente nacional, quien aduce dentro del recurso, la existencia de un régimen especial de pensiones en virtud del cual, le es aplicable la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y por ende lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 al respecto. Para desatar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo, teniendo en cuenta que, como lo sostiene el apoderado de la demandante, la docente es del nivel nacional: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, las normas aplicables en el ámbito pensional para los empleados nacionales eran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, preceptos que establecían como requisito para tener

derecho a la pensión, veinte (20) años de servicios contínuos o discontínuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo y luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación - 13 de febrero de 1985 - hubiesen cumplido 15 años contínuos o discontínuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Al mismo tiempo, el inciso 2 del artículo 1º de la citada Ley 33, señaló “(...) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (...)” (Se destaca) Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifiquen la excepción que determine expresamente la Ley, ni quienes disfruten de un régimen

pensional especial. Lo anterior significa que la Ley 33 de 1985, al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó tanto los Decretos 3135 y 1848, como la Ley 6ª de 19451. Ahora, la Ley 91 de 1989, expedida como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció, entre otras cosas, la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente oficial. El artículo 2 de la misma, contempló los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales por virtud de la nacionalización de la educación y en su parágrafo único señaló: “(…) PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. 1 Ley 33 de 1985. Artículo 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…)”. (Destaca la Sala) Es necesario señalar entonces, que las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a

dudas, las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción, salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º del articulo 1º de la misma, y no lo dispuesto al respecto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Debe la Sala precisar, que no es viable el argumento de la parte actora, en cuanto a la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91, ya que dicha preceptiva, en si misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 143 de 1887)2. Respecto del régimen especial que alega el recurrente, vale aclarar, que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal, “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del régimen está dada, entre otros aspectos, por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, sin embargo, lo cierto es que en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue 2 LEY 153 DE 1887. “ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que á

ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” determinados privilegios con respecto al tratamiento relativo a las normas que regulan su actividad. En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló, que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989; ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la

Ley 33 de 1985 no le es aplicable a la demandante. Se concluye entonces la improcedencia de las pretensiones de la actora, en tanto, no existe régimen especial que le excluya de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y en este mismo sentido, de ninguna manera resulta posible la aplicación del articulo 27 del Decreto 3135 de 1968 y reglamentarios, por cuanto tal disposición fue derogada expresamente por la Ley 33 de 1985 y su ámbito de aplicación quedó reducido en virtud del parágrafo 2º ibidem, a aquellos empleados oficiales, en este caso docentes, que se encontraran dentro del régimen de transición allí señalado, esto es, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la misma, ostentaran 15 años de servicios continuos o discontinuos, excepción que como expuso el a quo, no aplica al caso de la actora en tanto contaba con algo más de nueve años de servicios para tal época (fl. 79). Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 17 de noviembre de 2005, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por Alicia del Rosario Laucuture Zúñiga contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN