CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2001-01285-01(8965-05)-2006

PRIMA DE ANTIGUEDAD EN LA FISCALIA – Tenían derecho a ella quienes no optaran por el régimen salarial del Decreto 2699 de 1991 / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Sus funcionarios tenían derecho a la prima de antigüedad si la disfrutaban antes de ingresar a esa entidad / INCREMENTO SALARIAL DEL 25 POR CIENTO – A el no tienen derecho los funcionarios de la Fiscalía por tener un régimen salarial y prestacional especial En primer término, la Sala observa que la actora con motivo de la incorporación del recurso humano a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en virtud de la creación de dicha entidad, no optó por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 64 ibídem, y en ese orden, tenía derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuviere percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta. Los anteriores derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año de 1992 era el Decreto 903 de 2 de junio de 1992 que en el artículo 16 conservó el derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad. En este orden, para el año de 1993, el régimen aplicable a la actora era el previsto en el Decreto 51 de 1993, que en el artículo 17 mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. En las condiciones anotadas, la Sala aprecia que en cuanto al incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, dicha norma no es

aplicable a los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el cual constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente a los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que para este último evento, se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva, que para el caso de la actora son las que se dejaron contempladas y que no prevén el reconocimiento del 2.5% que se depreca en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación Numero: 47001-23-31-000-2001-01285-01(8965-05)

Demandante: MELVA ESTHER RINCONES DE RIVAS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de fecha 16 de noviembre de de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES MELVA ESTHER RINCONES DE RIVAS acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del Oficio O.J. 00102 del 31 de enero de 2002 suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,

acto éste que el fue único admitido en la providencia de fecha 26 de febrero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Como consecuencia de lo anterior, se solicita se restablezca el derecho vulnerado a la actora y que en consecuencia, se ordene que su situación salarial y prestacional se rija de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones legales que contemplan la materia para tal efecto los Decretos 52 de 1993, 84 de 1994, 50 de 1995, 109 de 1996, 50 de 1997, 52 de 1998 y 41 de 1999 éste último reiterado para los años 2000 y 2001. Se condene a la entidad demandada a pagar los salarios y las prestaciones sociales con base en las disposiciones anteriores debidamente reliquidadas durante el lapso transcurrido del 1º de enero de 1993 hasta el momento en que se cumpla el correspondiente fallo, que se condene a la demandada al pago de la indexación monetaria mes por mes sobre las sumas que resulten liquidadas por concepto de reliquidación salarial y prestacional producto de la aplicación correcta de las normas que rigen la situación salarial y prestacional de la actora y que se condene al pago de los intereses de mora. Se indica en la demanda que la actora es funcionara de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y se encontraba vinculada a la Rama Judicial desde antes del año de 1991 fecha en la cual fue creada la mencionada entidad. Por esa razón, fue incorporada a la planta de personal de la entidad. La actora en el momento que entró a regir el Decreto 2699 de 1991, manifestó expresamente que no se acogía a la nueva escala de salarios prevista en el artículo 54

del Decreto 2699 de 1991 y por consiguiente, durante el año de 1992 sus salarios siguieron rigiéndose por las disposiciones del Decreto 903 del 2 de junio de 1992. Se afirma que posteriormente se expide el Decreto 52 de 1993, el cual no tuvo difusión alguna y no fue conocido por la actora, razón por la cual no accedió al mismo sino que decidió manifestar expresamente por escrito y dentro de los plazos que preveía el Decreto 53 de 1993, que no se acogía al régimen salarial y prestacional que establecía el mencionado Decreto 53 de 1993. Por consiguiente, manifiesta seguir devengando sus salarios y prestaciones con fundamento en las disposiciones legales que venían rigiendo sus salarios hasta ese entonces, sin enunciar expresamente que se sujetaba a lo dispuesto en el Decreto 52 de 1993 puesto que desconocía su existencia por las razones antes explicadas, hecho éste que ha mantenido a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el error de entender que la actora ha continuado devengando su salario ajustado a las disposiciones legales que siguen regulando a los funcionarios de la Rama Judicial. Se aduce que con el nacimiento del Decreto 52 del 7 de enero de 1993, a partir de ese momento, su régimen salarial y prestacional que hasta el 31 de diciembre de 1992 se venía rigiendo por el Decreto 903 de 1992 expedido para regular los salarios y las prestaciones sociales de los funcionarios de la Rama Judicial, pasó a ser regulado por ministerio expreso de la Ley (Decreto 52 de 1993) por la disposición expedida por el

Gobierno Nacional en materia salarial para los funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que habían sido incorporados a este organismo provenientes de la antigua jurisdicción de instrucción criminal y que no se habían acogido al régimen salarial del Decreto 2699 de 1991 ni al Decreto 900 de 1992 ni por el Decreto 53 de 1993. Es decir, los salarios y prestaciones sociales de la actora comenzaron a regirse por las disposiciones del Decreto 52 de 1992 que había derogado el Decreto 900 de 1002, el cual a su vez, también ya había modificado el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, norma ésta que creó una escala salarial para los funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que fueron vinculados conjuntamente con la conformación de este organismo y para los que fueran vinculados por primera vez a la Rama Judicial,

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

De acuerdo a la base salarial que mensualmente le es cancelada a la actora y los demás emolumentos que adicionalmente se le pagan, ello hace suponer que a ella se le vienen aplicando las disposiciones de los Decretos 903 de 1992, 51 de 1993, 104 de 1994, 47 de 1995, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999 y demás normas sucesivas que han venido regulando los salarios de los empleados de la Rama Judicial a nivel Justicia Ordinaria, Constitucional y Procuraduría respectiva, pero de ser así tampoco se le viene reconociendo el incremento del 2.5% sobre el salario básico que ordenó en su

momento el Decreto 57 de 1993 en su artículo 17, el cual se ha seguido pagando a quienes actualmente laboran para la Rama Judicial. En síntesis, se indica en la demanda que el acto acusado, no tuvo en cuenta que habiendo sido derogado el Decreto 900 de 1992 por el Decreto 52 de 1993 que fue proferido en su orden cronológico primero que el Decreto 53 de 1993, las normas que estaban vigentes en materia salarial para los funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al ser expedido el citado Decreto 53 de 1992 eran las contenidas en el Decreto 52 de 1993. En conclusión, si el artículo 2º del Decreto 53 de 1993 establece la opción para quienes no quisieron acogerse al nuevo régimen de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debe entenderse entonces que todos los funcionarios que rechazaron el régimen salarial del citado Decreto 53 de 1993 optaron por el régimen establecido en el Decreto 52 de 1993 que fue expedido por el Gobierno Nacional para que rigiera especialmente la situación salarial de los empleados de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de de 2004 denegó las pretensiones de la demanda. Adujo en sustento, que la accionante no optó por régimen especial alguno en las varias oportunidades concedidas para tal menester sino que conforme a lo plasmado en el escrito demandatorio, expresamente manifestó no acogerse a la nueva escala salarial prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 y en tal virtud resulta indubitable

inferir que seguía disfrutando del régimen salarial y prestacional que tenía con antelación a la pluricitada incorporación que se produjo el 1º de julio de 1992. Por tanto, como la actora renunció al nuevo sistema salarial que le posibilitaba acceder a un mejor salario y derechos prestacionales a fin de conservar otros, no es viable que por esta vía la actora pretenda acogerse a aspectos favorables que se derivan de uno u otro sistema, en razón a que el principio de inescindibilidad de la norma lo impide. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, la parte actora asevera que existe una grave contradicción entre lo planteado en el fallo y la conclusión final en lo atinente al principio de inescindibilidad de la norma, por cuanto afirma que debe seguir cobijada por el salario que ser le aplica hoy día que es el mismo que rige para los demás funcionarios de la Rama Judicial, pero de igual manera se asevera que no puede ser beneficiaria del incremento del 2.5% que contempla el artículo 17 del Decreto 57 de 1993 porque esta norma es exclusivamente aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial, sin que por esto pueda entenderse que se pueda aplicar a los funcionarios de

la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Afirma que no quedaba al libre capricho de la actora buscar que su salario se regulara aplicando la normatividad que fue expedida para los trabajadores que como ella no optaron por un régimen especial dentro del organismo para el cual labora y tampoco es cierto que pretenda beneficiarse con lo que más le conviene de ambos regímenes

porque ella no reclama los mejores beneficios que contengan los Decretos 53 y 57 de 1993 sino que en el día de hoy, no sabe por cuál de los Decretos que regulan los salarios de los trabajadores de la Rama Judicial o de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, le vienen aplicando, habida consideración que no le cancelan acorde con lo que reciben los funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que no optaron por el régimen especial pero tampoco le cancelan de acuerdo con las normas que expedidas para regular los salarios de los trabajadores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que optaron por el régimen especial. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada conforme a las razones que seguidamente se exponen: En primer término, la Sala observa que la actora con motivo de la incorporación del recurso humano a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en virtud de la creación de dicha entidad, no optó por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 64 ibídem, y en ese orden, tenía derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuviere percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta. Los anteriores derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año de 1992 era el Decreto 903 de 2 de junio de 1992 que en el artículo 16 conservó el derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad. En este orden, para el año de 1993, el régimen aplicable a la actora era el previsto en

el Decreto 51 de 1993, que en el artículo 17 mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. Así sucesivamente, la actora en virtud de no haberse acogido a la nueva escala salarial y prestacional, se le continuaron aplicando los decretos que regían la materia, esto es para el año 1994 el Decreto 104, para el año 1995 el Decreto 47, para el año de 1996 el Decreto 34, para el año 1997 el Decreto 47, para el año de 1998 el Decreto 65, para el año 1999 el Decreto 43, para el año 2000 el Decreto 2739, para el año 2001 los Decretos 1474 y 2724 y para el año 2002 el Decreto 682, los cuales en el artículo 17 contemplan el derecho a la prima de antigüedad. En las condiciones anotadas, la Sala aprecia que en cuanto al incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, dicha norma no es aplicable a los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el cual constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente a los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que para este último evento, se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva, que para el caso de la actora son las que se dejaron contempladas y que no prevén el reconocimiento del 2.5% que se depreca en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de fecha 16 de noviembre de de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por MELVA ESTHER RINCONES DE RIVAS. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

EDELMIRA PAVA CORTÉS

Secretaria

Radicación: Expediente Nro: 47001233100020010128501

Referencia: Nro. 8965-2005

Demandante: MELVA ESTHER RINCONES DE RIVAS

Autoridades Nacionales