CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2001-08822-01(8822-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado no inscrito en carrera judicial / PROVISIONALIDADLegalidad de retiro / CARRERA JUDICIAL - No vulneración de estos derechos porque el actor no accedió al cargo a través de un proceso de selección / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Régimen de carrera. Naturaleza del cargo de investigador judicial I / DESVIACION DE PODERInexistencia Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 0903 del 9 de mayo de 2000, por la cual el Director General de la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente en su nombramiento al actor, sin motivación expresa, en el cargo que desempeñaba, como Investigador Judicial I de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación en Santa Marta. En el presente caso, observa la Sala que el problema jurídico central es de orden probatorio y hace referencia a verificar si se acreditó la desviación de poder alegada por la actora en la decisión de la administración, así como la falsa motivación y los vicios de legalidad al declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad. Obra en el expediente, copia de los actos mediante los acules el actor fue nombrado y posesionado ante la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Investigador I, en los cuales se observa que no se efectuarse precisión de ninguna índole, por lo que se entiende que el nombramiento lo fue en carácter de provisionalidad. Pues bien, de las pruebas del plenario, se colige que si bien el actor ingresó mediante un proceso de selección, no se arribó prueba alguna de la

convocatoria que para ello hubiere expedido la Fiscalía; así como tampoco se allegó prueba alguna con la que se acreditara que el actor estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la Fiscalía. Por tal razón sólo resta a la Sala deducir que si bien se pudo haber elaborado un proceso de selección para que fueran proveídas unas vacantes, ese proceso bajo ningún motivo generaba derechos de carrera, porque ni siquiera fue nombrado en período de prueba, como se hubiera hecho como consecuencia del supuesto concurso, sino que por el contrario en el acto de nombramiento no se efectuó precisión alguna y tampoco se realizó ninguna calificación con la cual se pudiera entender que gracias a su excelencia la administración hubiera pretendido en algún momento la inscripción en la carrera, mediante solicitud expresa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la época. Así como tampoco consta la inscripción misma en la carrera administrativa. De otro lado, el actor endilgó en contra del acto acusado los cargos de falta de motivación, por no haber sido motivado el acto y desviación de poder. En torno al primero de ellos, considera la Sala que tal como quedó visto con algunos de los apartes de la sentencia de la Sala Plena de Sección, no se requiere de motivación alguna en la providencia mediante la cual se declare la insubsistencia en el nombramiento de un funcionario cuya situación no fuera la de un escalafonado en la carrera administrativa. De otra parte, debe decirse que la causal de nulidad de desvío de poder tampoco se encuentra demostrada en el plenario, pues no se observó la arbitrariedad con la cual supuestamente fue expedido el acto de retiro, máxime si no obra en el plenario pues el nominador

actuó de conformidad con la facultad que la ley le otorga para realizar algún movimiento de personal en pro del mejoramiento del servicio público. Así las cosas y no encontrándose una prueba contundente con la cual se demuestre los cargos endilgados en contra del acto acusado, se concluye que la presunción de legalidad que lo ampara, permanece incólume y en ese sentido se impone a la Sala la confirmación de la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 0366-06 el 1 de marzo y 1128-05 el 8 de marzo de 2007, Ponente: ANA

MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 47001-23-31-000-2001-08822-01(8822-05)

Actor: CARLOS ENRIQUE LLINAS MARTINEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso instaurado por la parte actora contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la resolución No. 00903 del 9 de mayo de 2000, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Marta. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Relata que mediante concurso que se realizó para todos los aspirantes a cargos en el Cuerpo Técnico de Investigación, convocado por la Fiscalía General de la Nación a través de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, fue nombrado en provisionalidad como Investigador Judicial I en Santa Marta, cargo considerado como de carrera y al haber realizado el concurso esperaba el reconocimiento del derecho a la inscripción en carrera, pero ello no se di y sí se le declaró insubsistente mediante el acto acusado. Cita como normas violadas los artículos 29, 125, 130 y 209 de la Constitución Política; 47 del C.C.A.; 132 numeral 2º de la ley 270 de 1996; 105, 106 numeral 7º y 129 parágrafo 261 del 2000.

Argumenta que el Fiscal General abusó de su competencia y de su poder para efectuar la remoción de varios funcionarios al interior de la Fiscalía; que el acto debía ser motivado y al no haberse motivado, debe anularse. 2.- La entidad demandada, al contestar la demanda, señaló se opuso a todas las pretensiones de la demanda y señaló que se atenía a lo probado. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Consideró pertinente aclarar que si bien el actor señaló que si bien el actor adujo haber accedido al cargo mediante concurso, “en el proceso no se demostró de manera fehaciente que en verdad para el efecto del ingreso del actor a al entidad ésta haya dispuesto la apertura de un concurso de mérito, a objeto de llenar la vacante y proveer en propiedad el cargo de Investigador Judicial I, y si ello es así, forzoso es reconocer que el demandante venía desempeñando el cargo en mención pero en provisionalidad; por tanto, en tal carácter no ostentaba fuero de estabilidad alguno, razón por la cual podía ser removido del cargo en cualquier momento y sin motivación del acto. Que lo anterior, se demuestra con la afirmación misma del actor en el hecho 3º del libelo, en el que señala que el nombramiento fue hecho “en provisionalidad”, aserto respaldado en el Oficio 0247 del 18 de abril del 2000, informándose la situación frente a la carrera del actor, y en el que se dijo que estaba nombrado en provisionalidad, por lo cual, si fue vinculado en 1994 y posteriormente retirado en mayo del 2000, es dable predicar que tal vinculación

no obedeció al resultado de un procedimiento de un concurso formal, que de concluir habría de concluir con su nombramiento en propiedad, sino al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicable al respecto. EL RECURSO DE APELACION La parte actora, para sustentar su inconformidad con la sentencia de primera instancia argumentó que se violaron los artículos 25, 53, 125 y 209 de la Carta Política en el sentido de haberse producido el retiro del servicio sin observancia de las normas que rigen la función pública, pues nunca se estableció cuál fue la causal por la cual fue retirado. Insistió en que el acto ha debido ser motivado y su falta de motivación genera la nulidad del mismo, pues su motivación era necesaria e imprescindible así hubiera sido sólo para remitirse a la ley 443 de 1998. Trajo a colación la sentencia T047 de 1995 y T800 de 1998, que hace alusión a la facturad que tienen la administración pública para crear, modificar, reorganizar y suprimir cargos, lo cual debe hacerse por las necesidades públicas. Sostienen que el nominador debió remitirse al artículo 100 del Decreto 2699 de 1991, en cuanto a las causales del retiro del servicio, pues de lo contrario se incurre en una vía de hecho; y que igualmente se transgredió el artículo 251 del referido ordenamiento, porque así hubiera estado nombrado en provisionalidad, no se le puede tratar como si fuera un funcionario de libre nombramiento y remoción.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante lo contencioso, conceptuó en el sentido de señalar que se debe confirmar la sentencia apelada. Dijo que no hay constancia que demuestre el trámite respecto del supuesto concurso para acceder al cargo que ocupaba, y que tampoco es dable el acceso automático a la carrera. Consideró que estando suficientemente probado que el actor no estuvo inscrito en el escalafón de la carrera de la Fiscalía, debe entenderse que no se encontraba amparado por las garantías de dicha modalidad como lo era la relativa estabilidad en el empleo, por lo que el nominador podía ejercer sin motivación alguna la atribución de separarlo del servicio. Estimó que no es requisito condicionante de la validez del acto ni de la exposición la motivos ni dejar constancia en la hoja de vida de las razones que existieron alrededor del actor; y que en el proceso no se demostró la causal de desviación de poder, motivo por el cual no se puede acceder a las súplicas de la demanda. Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 0903 del 9 de mayo de 2000, por la cual el Director General de la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente en su nombramiento al actor, sin motivación expresa, en el cargo que desempeñaba, como Investigador Judicial I de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación en Santa Marta. Pues bien, para resolver la presente cuestión litigiosa, cabe advertir

que se tendrá en cuenta el derrotero seguido por la Sala Plena de Sección el 19 de octubre de 2006, en el que al desarrollar un caso de contornos similares al de estudio, se dijo lo siguiente: “…es caprichosa la postura de incluir, para efectos de beneficios, la excepcionalidad de los nombramientos provisionales, suscitada por la misma Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1999 y radicalizada por la tardanza del legislador para crear la Comisión Nacional del Servicio Civil y ponerla en funcionamiento en los términos de aquella, ya que el texto de la norma establece solamente la disyuntiva propuesta y, por más generalizada que se haya vuelto coyunturalmente la situación de este tipo de nombramientos, de tal circunstancia no puede crearse una regla o tercera categoría jurídica, con efectos que no le son propios, y con mayor razón si como se señaló más arriba, quienes resultaron afectados tenían la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de demostrar una desviación de poder, o cualquier otra causal de anulación. 9.10.- La Corte olvida tres aspectos trascendentales de la voluntad del legislador respecto del tema central de la motivación: El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia: ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus

empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con carácter provisional, no es menos cierto que dicho decreto fue derogado en su integridad por el Decreto 1754 de agosto 26 de 1998. En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse “… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa. (resaltado fuera del texto). Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador” (resaltado fuera del texto).

Nótese que esta regulación específica de la desvinculación de los provisionales, no estableció que fuera motivada. 9.11.- En este mismo sentido, debe decirse que el factor objetivo referido a “empleo”, del cual se vale la actora en este caso para desestimar la postura de esta Corporación, no es tan claro como lo propone, pues, si bien el artículo 26 que se viene analizando en el primer inciso se refiere a este concepto, en el segundo hace referencia a “Los nombramientos de empleados de carrera …”, circunstancia con la que se aborda claradamente el factor subjetivo del empleado con derechos de carrera, que tanto se cuestiona por la misma actora en los raciocinios de la Sección Segunda de esta Corporación. 10.- Definido que el Consejo de Estado, por todas las razones expuestas, no aplicará las premisas sentadas por la Corte respecto de la absoluta necesidad de motivación de los actos administrativos que desvinculan funcionarios provisionalmente nombrados en cargos de carrera, corresponde ratificar la postura del Consejo de Estado en los procesos en los que se hace alusión a los temas de la motivación en desvinculación de provisionales. Desde el punto de vista formal y filosófico todos los actos, incluso los administrativos, tienen una causa o motivación, así no aparezca de manera explícita. 10.1.- Como puede suceder que la administración de ninguna manera antecedente ni posterior al acto de la naturaleza analizada, como tampoco en el curso del proceso, haya aducido razón diferente a los postulados hasta ahora defendidos por jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de la asimilación entre empleados de libre nombramiento y remoción y

empleados provisionalmente nombrados en cargos de carrera, en el propósito de justificar la insubsistencia sin motivación de éstos; la suerte final de estos casos debe definirla el Juez o Tribunal que conozca de los asuntos así propuestos, tomando como fundamento inicial la presunción de legalidad, de búsqueda de la mejora del servicio y de cumplimiento del interés general, frente a la cual deberá apostarse la capacidad probatoria del actor, con fundamento en el artículo 177 del C.P.C., para acreditar la causal de anulación alegada; superando eso si el juez que realice el examen del caso el simple discurso jurídico de la asimilación entre funcionarios provisionalmente nombrados en cargos de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, en lo atinente a la no motivación de la insubsistencia. Los motivos del acto deben buscarse y valorarse por el juez, según las propuestas de las partes, pues, este es el terreno que con autonomía debe transitar el juzgador administrativo. 10.2.- En este mismo entorno, las razones para la declaratoria de insubsistencia de quien provisionalmente estuviere nombrado en un cargo de carrera, pueden buscarse en los antecedentes a su proferimiento, en las eventuales anotaciones posteriores que sobre el particular haga el nominador en la respectiva hoja de vida, o en las razones aducidas de una y otra parte durante el debate propio del proceso ante esta jurisdicción. Si eventualmente, la administración de manera antecedente o posterior a la expedición del acto de desvinculación ha planteado las razones de la insubsistencia y, a la par, concurre el actor controvirtiéndolas o aduciendo otras en el propósito de probar un

cargo de anulación que aniquile la presunción de legalidad del acto demandado, será el debate probatorio el que defina la controversia. Insistiendo la Sala en el deber que tiene el Juez contencioso administrativo para auscultar en el acervo probatorio las eventuales causales de anulación, superando el simple discurso jurídico” Del caso concreto. En el presente caso, observa la Sala que el problema jurídico central es de orden probatorio y hace referencia a verificar si se acreditó la desviación de poder alegada por la actora en la decisión de la administración, así como la falsa motivación y los vicios de legalidad al declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad. De esta manera, deben observarse las pruebas del plenario, las cuales se relacionan a continuación: Obra de folios 28 a 54, copia de los actos mediante los acules el actor fue nombrado y posesionado ante la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Investigador I, en los cuales se observa que no se efectuarse precisión de ninguna índole, por lo que se entiende que el nombramiento lo fue en carácter de provisionalidad. Así mismo aparece copia del Oficio de fecha 14 de junio del 2000, emanado del Director Seccional del C.T.I., y dirigido al actor, en el cual le señala que en atención a su solicitud le remite copia de la documentación relacionada, existente en esa Dirección y que corresponde al proceso de selección para su ingreso a la entidad, como lo fue: Oficio del 14 de febrero de 1994, solicitando su nombramiento, tabal de calificaciones, entrevistas a aspirante, prueba No. 1, prueba No. 2, prueba No. 3 y No. 5./( Fls. 5 a 14 y 28).

Así mismo aparece copia del Oficio No. DSCRI 133 de fecha 14 de febrero de 1994, emanado del Director Seccional, del Cuerpo Técnico de Investigación – Santa Marta y dirigido a la señora Adriana María Avellaneda Torres, Profesional Universitario Judicial I, en el cual se expresa que ”por medio del presente me permito remitirle las hojas de vida con su respectivo estudio de seguridad de las personas que aspiran ingresar al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, que aprobaron el proceso de selección (Hoja de vida, examen y entrevista) y se candidatizan para cubrir las vacantes en la planta de personal para esta seccional, sugiriendo si bien lo considera el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación para los siguientes cargos: (…) CARLOS ENRIQUE LLIANS MARTÍNEZ, … como Investigador Judicial I, Analista de Sistemas, obteniendo 80.5 sobre 100 puntos en el proceso de selección realizado por esta seccional” (Fl. 29-31) Ahora, igualmente a folio 118 aparece el testimonio del señor Hernando Alonso Bermúdez, quien laboró como Jefe de Unidad de Policía Judicial del CTI, y ante la pregunta de si conocía al actor señaló que sí, que lo conocía desde 1994, cuando ingresaron juntos a trabajar al CTI, y que el actor entró a trabajar por concurso en el cargo de Investigador Judicial I, cundo en 1993, se hizo una convocatoria por parte de la Fiscalía para llenar las vacantes en las Unidades Locales, se les hizo unas pruebas psicotécnicas, de conocimientos, entrevistas, luego se le dio una inducción al personal escogido entre los que se

encontraban ellos, y que el actor laboró allí hasta cuando lo desvincularon mediante acto discrecional. Pues bien, de las pruebas del plenario, se colige que si bien el actor ingresó mediante un proceso de selección, no se arribó prueba alguna de la convocatoria que para ello hubiere expedido la Fiscalía; así como tampoco se allegó prueba alguna con la que se acreditara que el actor estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la Fiscalía. Por tal razón sólo resta a la Sala deducir que si bien se pudo haber elaborado un proceso de selección para que fueran proveídas unas vacantes, ese proceso bajo ningún motivo generaba derechos de carrera, porque ni siquiera fue nombrado en período de prueba, como se hubiera hecho como consecuencia del supuesto concurso, sino que por el contrario en el acto de nombramiento no se efectuó precisión alguna y tampoco se realizó ninguna calificación con la cual se pudiera entender que gracias a su excelencia la administración hubiera pretendido en algún momento la inscripción en la carrera, mediante solicitud expresa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la época. Así como tampoco consta la inscripción misma en la carrera administrativa. De otro lado, el actor endilgó en contra del acto acusado los cargos de falta de motivación, por no haber sido motivado el acto y desviación de poder. En torno al primero de ellos, considera la Sala que tal como quedó visto con algunos de los apartes de la sentencia de la Sala Plena de Sección, no se requiere de motivación alguna en la providencia mediante la cual se declare la insubsistencia en el nombramiento de un funcionario cuya situación no fuera la de un escalafonado en la carrera administrativa.

De otra parte, debe decirse que la causal de nulidad de desvío de poder tampoco se encuentra demostrada en el plenario, pues no se observó la arbitrariedad con la cual supuestamente fue expedido el acto de retiro, máxime si no obra en el plenario pues el nominador actuó de conformidad con la facultad que la ley le otorga para realizar algún movimiento de personal en pro del mejoramiento del servicio público. Así las cosas y no encontrándose una prueba contundente con la cual se demuestre los cargos endilgados en contra del acto acusado, se concluye que la presunción de legalidad que lo ampara, permanece incólume y en ese sentido se impone a la Sala la confirmación de la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 31 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, Cúmplase. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA

SALVO VOTO