CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2002-00089-01(4752-04)-2006

SUSTITUCION PENSIONAL - Incapaz absoluto. Hijo sordomudo / SUSTITUCION PENSIONAL - Concepto / SUSTITUCION PENSIONAL A HIJO SORDOMUDO - Debe existir dependencia económica al momento del fallecimiento del causante / INTERDICCION - Incapacidad absoluta. Sordomudo / ESTADO DE INVALIDEZ - Prueba Se contrae el asunto a establecer si el actor, en su carácter de hijo del señor CASTAÑEDA RADA, tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de que gozaba éste. La sustitución pensional, como es sabido, es un derecho que permite a una o varias personas disfrutar de los beneficios de una prestación económica percibida antes por otra, lo cual significa la legitimación del beneficiario para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. La finalidad de esta institución es evitar que las personas allegadas al pensionado fallecido o con derecho a la pensión, que ha determinado el legislador, queden por el hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección que otrora tenían en vida del causante. En esa medida, el derecho se causa si se demuestran los factores determinantes que la ley ha señalado en cada caso para los beneficiarios, no siendo viable añadir más condicionamientos de los que el legislador ha previsto. Ha dicho esta Sala que la dependencia económica, en el caso de la sustitución pensional, significa haber necesitado de la protección del causante de la pensión o asignación de retiro para la congrua subsistencia y que tal condicionamiento debe estar presente al momento del fallecimiento del pensionado; no obstante, puede desvirtuarse si se demuestra que el beneficiario cuando menos se encuentra en

situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo. Da cuenta el plenario que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santa Marta, mediante sentencia del 7 de abril de 1994, decretó la interdicción del actor, tras establecer que “es sordomudo de nacimiento, depende económicamente de su madre, debido a su absoluta incapacidad, está bajo el cuidado y mantenimiento de su madre …”. En el expediente obran también las siguientes pruebas: 1. Diagnóstico de las Fonoaudiólogas, quienes por solicitud del Tribunal Administrativo del Magdalena valoraron al actor, el 16 de junio de 1994 y el 7 de noviembre de 1994, con los siguientes resultados: (...). 1. (…), 2. El paciente está incapacitado de por vida,3. El joven es sordo profundo bilateral, 4. La incapacidad del joven sordo es absoluta, 5. El actor es un individuo inválido, incapacitado laboralmente que necesita de constante ayuda y supervisión, por lo tanto, no puede realizar trabajos que impliquen alguna complejidad. Requiere de sostenimiento económico, por parte de sus familiares. En el medio social es mal comprendido por consiguiente debe aprender a convivir con su deficiencia”. 2. Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena, el 20 de octubre de 2000, que evaluó y calificó la invalidez del actor en 50.15 y se dejó constancia de la "FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ: CONGENITO". 3. Dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Santa Marta, del 29 de noviembre

de 2002, en el que se evaluó y nuevamente la situación del actor y se determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 80o/o; así mismo se estableció como fecha de estructuración de la invalidez el año 1967. La entidad negó la prestación porque en su concepto el actor es minusválido más no inválido. MINUSVALIA - Concepto / INVALIDEZ - Concepto / SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento / SUSTITUCION PENSIONAL A HIJO INVALIDO - Reconocimiento en forma vitalicia / SUSTITUCION PENSIONALPérdida de la capacidad laboral superior al 50 por ciento e incapacidad congénita / SUSTITUCION PENSIONAL A INVALIDO - Procedente. Sordomudo La definición de MINUSVALÍA , adoptada por el Decreto 917 del 28 de mayo de 1999, es la siguiente: “Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”. “Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. De las

anteriores definiciones se puede establecer que no riñe el concepto de MINUSVALIA con el de INVALIDEZ. En efecto, una persona minusválida puede llegar a ser inválida con los grados de incapacidad que señala el legislador, según se vea altamente limitada para desarrollar las actividades que le permitan manejar su vida con independencia en todos los aspectos, bien sea laboral, social o económico. En el presente caso está demostrado que el actor por causa de su sordera congénita tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Así mismo está establecido que su incapacidad se estructuró cuando se encontraba en el vientre materno. Entonces, cómo puede negar la entidad el derecho invocado, con el argumento de que no se demostró su condición de invalidez para la fecha del fallecimiento del causante, sí está plenamente probado que padece “hipoacusia Neurosensorial profunda bilateral congénita para lo cual no tiene cura médica ni quirúrgica”; “tiene in déficit intelectual acentuado y con grandes fallas en su actividad profesional”, “la fluidez o inteligibilidad del habla es deficiente con retraso en la ordenación lingüística del pensamiento”, posee lenguaje mínimo, natural y gestual y escaso lenguaje oral”, deficiencias que lo sitúan en estado de incapacidad absoluta que le impiden obtener, por sus propios medios, los recursos para su sustento. De suerte que de conformidad con el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, vigente para la fecha del fallecimiento del señor CASTAÑEDA RADA, que hizo extensiva las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia, al cónyuge

supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, colige la Sala que el actor tiene derecho a ser beneficiario de la pensión reclamada, pues está acreditado que es hijo inválido del pensionado fallecido TOMAS JOSE CASTAÑEDA RADA, de quien dependía económicamente. En este orden de ideas, al haberse demostrado que los antecedentes de hecho en los cuales se fundamentó la administración para negar la sustitución reclamada fueron desvirtuados e inexactos, se impone confirmar la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00089-01(4752-04)

Actor: ELVIRA ELIZABETH CANTILLO PRADO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso promovido por ELVIRA ELIZABETH CANTILLO

PRADO contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en calidad de curadora del señor

JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la resolución No. 015535 del 11 de agosto del 2000, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se negó la sustitución pensional al señor CASTAÑEDA CANTILLO, hijo mayor inválido del fallecido TOMÁS JOSÉ CASTAÑEDA RADA, y las resoluciones Nos. 30311 del 11 de diciembre de 2000 y 005244 del 1º de noviembre de 2001, mediante las cuales se confirmó la decisión al resolverse los recursos de reposición y apelación interpuestos. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad a reconocerle y pagarle, en representación de su hijo inválido JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, la sustitución pensional vitalicia a que tiene derecho éste en un ciento por ciento (100%), con efectividad a partir del 29 de noviembre de 1989, fecha del deceso del pensionado Sr. TOMAS JOSÉ CASTAÑEDA RADA, con los reajustes y demás beneficios consagrados por la ley en favor de los pensionados y que se de cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. Como hechos de la demanda se relatan los siguientes:

1. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante resolución 4738 del 16 de abril de 1986, reconoció al señor TOMAS JOSÉ CASTAÑEDA RADA la pensión de jubilación, a partir del 1º de marzo de 1985, prestación que fue

reliquidada mediante resolución 4695 del 10 de junio de 1988, a partir del 10 de enero de 1987.

2. El señor TOMAS JOSÉ CASTAÑEDA RADA estaba casado con la señora ROSARIO LÓPEZ DE CASTAÑEDA, pero con anterioridad a producirse el derecho a la pensión de jubilación, esta sociedad conyugal fue disuelta por mutuo acuerdo conforme a la escritura pública N° 117 del 29 de enero de 1986 de la

Notaría Única de Girardot.

3. La actora convivió con el señor TOMAS JOSÉ CASTAÑEDA RADA durante más de veinte (20) años, de cuya unión nacieron los hijos

ELlZABETH, FERNANDO, ANA ELVIRA y JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA

CANTILLO.

4. Al fallecer el señor TOMAS JOSÉ CASTAÑEDA RADA; exempleado pensionado, la esposa con sociedad conyugal disuelta no reclamó derecho pensional, en tanto que la demandante, en calidad de compañera permanente, solicitó en representación de su hijo inválido JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, el reconocimiento y pago a favor de éste el derecho a la sustitución pensional.

5. La Caja Nacional de Previsión Social resolvió su petición negándole la sustitución pensional a nombre de su hijo JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, aduciendo que éste es minusválido y no inválido, por lo que "puede ocupar o desempeñar oficio que no demande el uso de los órganos afectados". Consideró la entidad que "no procede el reconocimiento de la

sustitución pensional a favor de JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO por ser hijo mayor de edad y no demostrar invalidez".

6. La resolución N° 06958 del 5 de octubre de 1992, por medio de la cual se le negó la sustitución vitalicia a favor de su hijo inválido JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

7. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 15 de mayo de 1997, dictada dentro del proceso No 3396, se declaró inhibido para resolver el proceso, al declarar oficiosamente probada la excepción de inepta demanda, derivado del hecho de no haberse agotado la Vía Gubernativa. No obstante, dispuso que podía elevarse una nueva solicitud de sustitución pensional y en caso de ser negada, una vez agotada la vía gubernativa, iniciar una acción judicial. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado.

8. Con fundamento en la anterior decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, la demandante elevó una nueva solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en representación de su hijo inválido JOSÉ

VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO.

9. La Caja Nacional de Previsión Social negó la nueva petición de sustitución pensional a nombre de su hijo JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, argumentando que la competencia para la calificación del Estado de Invalidez es de la Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, conforme al artículo 42 de la ley 100 de 1993 y que “verificados cuidadosamente los

documentos allegados con la petición se observa que el concepto médico expedido por la respectiva Junta Regional de Calificación de Invalidez no se encuentra dentro del informativo siendo un requisito sine que non para acceder a las peticiones del apoderado".

10. Afirma la actora que la prueba exigida por la entidad para despachar positivamente la petición existía desde el 20 de septiembre de 2000, que no obstante se solicito su práctica cuando se interpusieron los recursos de reposición y apelación contra la resolución N° 015535 del 11 de agosto de 2000, petición que fue negada por la entidad con el argumento de "no ser posible oficiar a la interesada con el fin de allegar el concepto médico del señor JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO expedido por la Junta Regional de Calificación del departamento en donde reside actualmente, especificando la fecha de estructuración de la enfermedad y si amerita o no curador, toda vez que los términos son de carácter perentorio e improrrogable, por tratarse de una Acción de

Tutela".

11. Mediante resolución N° 30311 del 11 de diciembre de 2000, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió en primera instancia el recurso de reposición con el argumento central que la entidad se había pronunciado sobre una solicitud similar denegando la prestación al mismo peticionario, en el sentido de que JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, "no se considera inválido sino minusválido, por lo cual no amerita pensión de sustitución. Puede ocupar o desempeñar oficios que no demanden el uso de los dos órganos afectados", motivo por el cual

confirmó la resolución recurrida.

12. Mediante resolución No. 005244 del 10 de noviembre de 2001, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación, el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, consignó en términos generales los mismos lineamientos expuestos en la resolución que resolvió el recurso de reposición, es decir que JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO no es inválido sino minusválido, por lo que no amerita la sustitución pensional; agregó que el interesado no demostró su condición de invalidez para la fecha del fallecimiento del causante, razones por las cuales se confirmó la resolución impugnada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas violadas los artículos 10 de la Ley 12 de 1975; 3° de la Ley 71 de 1988 (Sustitución Pensional) y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. Alega que la entidad desconoció que el precepto del art. 10 de la Ley 12 de 1975, cobija al Sr. JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, ya que se trata de un INVÁLIDO, aunque equivocadamente las resoluciones 015535 de agosto 11/2000, 30311 de diciembre 11/2000 y 005244 de noviembre 1/2001 lo consideraron "MINUSVÁLIDO", pese haber admitido que se trata de una persona SORDOMUDA, calificada por el artículo 1504 del Código Civil, como un incapaz absoluto, por cuanto no puede darse a entender por escrito. Que por tanto, el señor JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO

debe ser representado aunque aparezca como mayor de edad, pero sobre todo tiene derecho a la sustitución pensional de su progenitor padre por ser INVÁLIDO, de conformidad al art. 1° de la Ley 12 de 1975, la cual hace extensivo el derecho pensional en forma vitalicia a la cónyuge supérstite o la compañera permanente del empleado público y a los hijos del causante. Agrega que también se quebrantaron las disposiciones relacionadas con el art. 3° de la Ley 71 de 1988 que extiende las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado. Que de igual manera, de conformidad al numeral 2 del art. 6° del Decreto 1160/89, tienen derecho a la sustitución pensional los hijos menores de 18 años, INVÁLIDOS DE CUALQUIER EDAD y estudiantes de 18 años o más edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar precisó que en oportunidad anterior había conocido de iguales pretensiones, las cuales debieron negarse porque no se había cumplido con uno de los requisitos para acceder a esta jurisdicción como era el agotamiento de la vía gubernativa contra los actos administrativos proferidos por la entidad demandada.

A continuación, consideró que el problema planteado se centra en determinar si el señor CASTAÑEDA CANTILLO fue valorado como minusválido y no como inválido. Al confrontar el concepto de minusvalía que trae la obra “Legislación en Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales” del tratadista Carlos Luis Ayala Cáceres, con las pruebas aportadas al proceso, concluyó que la calificación de su discapacidad en un 80% y el origen congénito de su enfermedad reafirma que efectivamente se trata de una persona inválida, que tenía y tiene derecho a la sustitución pensional de su fenecido padre TOMAS CASTAÑEDA RADA. Sostuvo que una decisión contraria conllevaría a desconocer sus derechos fundamentales. EL RECURSO La entidad demandada, inconforme con la decisión, la impugnó. Alega que su obligación es aplicar la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante para el reconocimiento de la sustitución pensional, tal y como se efectúo en los actos administrativos enjuiciados. Aduce que para obtener el reconocimiento pretendido era necesario haber demostrado que el estado de invalidez del señor JOSE VICENTE CASTANEDA CANTILLO, se configuró con anterioridad a la fecha de fallecimiento del causante, requisito que ha sido constante para los hijos mayores de edad a lo largo de la historia de la legislación colombiana -Ley 33 de 1973, Decreto 690 de 1974, Ley 12 de 1975, 113 de 1985, Ley 71 de 1988, Decretos 819, 1160 y 1848 dé 1989 y Ley 100 de 1993, dependiendo su aplicación de la fecha de

fallecimiento del causante. Manifiesta que procedió correctamente al negar la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional a favor del Sr. JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, representado por su señora madre ELVlRA ELlZABETH CANTILLO PRADO, mediante Resolución No. 06958 del 5 de octubre de 1992, por cuanto durante el trámite administrativo no demostró el estado de invalidez con anterioridad al fallecimiento del causante, por lo cual no puede ser acreedor del derecho a la sustitución de la pensión que devengaba su extinto padre. Sostiene que en la primera oportunidad en que se solicitó el derecho pretendido, se aportó certificado expedido por el Jefe de la División de Salud Ocupacional de CAJANAL, en el cual se dictaminó una minusvalía (sordera congénita) con la cual el Sr. JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO se podía desempeñar en oficios que no demandaran el uso de los órganos afectados, sin que se le hubiera calificado en estado de invalidez. Agrega que no comparte la sentencia del Tribunal, que se fundamenta en el dictamen expedido en octubre de 2000 por la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena, la cual adquirió competencia para dictaminar a partir del 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en virtud del Decreto 1346 de 1994, preceptos que no pueden aplicarse de manera retroactiva respecto de la situación jurídica creada por el fallecimiento del causante el 29 de noviembre de 1989; menos aún si se tiene

presente que la minusvalía presentada por el Sr. JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO para la fecha de fallecimiento del causante, pudo haberse incrementado durante el tiempo transcurrido entre dicha fecha y la del diagnostico de la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena -más de once (11) años-. Que por tanto no se puede tomar como parámetro válido para el reconocimiento de sustitución pensional este experticio, pues a la luz del Decreto 1848 de 1969 (norma expedida y en vigencia, para el 29 de noviembre de 1989) se requiere un porcentaje mínimo de invalidez del 75% y en vigencia de la Ley 100 de 1993 el porcentaje mínimo requerido es del 50%. CONSIDERACIONES Se contrae el asunto a establecer si JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, en su carácter de hijo del señor TOMAS JOSE CASTAÑEDA RADA, tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de que gozaba éste. La sustitución pensional, como es sabido, es un derecho que permite a una o varias personas disfrutar de los beneficios de una prestación económica percibida antes por otra, lo cual significa la legitimación del beneficiario para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. La finalidad de esta institución es evitar que las personas allegadas al pensionado fallecido o con derecho a la pensión, que ha determinado el legislador, queden por el hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección que otrora tenían en vida del causante. En esa medida, el derecho se causa si se demuestran los factores determinantes que la ley ha señalado en cada caso para los beneficiarios, no

siendo viable añadir más condicionamientos de los que el legislador ha previsto. Ha dicho esta Sala que la dependencia económica, en el caso de la sustitución pensional, significa haber necesitado de la protección del causante de la pensión o asignación de retiro para la congrua subsistencia y que tal condicionamiento debe estar presente al momento del fallecimiento del pensionado; no obstante, puede desvirtuarse si se demuestra que el beneficiario cuando menos se encuentra en situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo. Por tal virtud, en cada caso, deben analizarse mediante principios razonados los supuestos de hecho en los que se sitúa el interesado y las pruebas allegadas, con el fin de dilucidar dentro de la particular situación si el peticionario tiene o no derecho a este beneficio especial consagrado por el legislador. El asunto que hay que esclarecer es entonces, si JOSE VICENTE CASTAÑDA, hijo del causante, se encuentra dentro del supuesto de la dependencia económica, no sólo porque en vida del pensionado estaba a su cargo, sino porque, fallecido éste se halla en imposibilidad de proveer, por sus medios, su propio sustento. Da cuenta el plenario que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santa Marta, mediante sentencia del 7 de abril de 1994, decretó la interdicción del señor JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, tras establecer que “es sordomudo de nacimiento, depende económicamente de su madre, debido a su absoluta incapacidad, está bajo el cuidado y mantenimiento de su madre …”. (fls. 53 y ss.). En la citada providencia aparece consignado lo siguiente: “A folios 19 y 21 del proceso aparecen los dictámenes médicos

legales de los doctores Estanislao Carpio y Freddy Caraballo Ospino, peritos nombrados en este proceso manifestaron: “… JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO fue evaluado el 17 de junio de 1993 quien desde recién nacido presenta notaron dificultad en la audición y en el curso del desarrollo no logró la comunicación verbal, ésta dificultó el aprendizaje en genera y su capacidad para desempeñar actividades laborales. (…). DIAGNOSTICO: 1. SORDOMUDEZ SEVERA, por trastorno de oído interno. 2. Retardo mental. – ETIOLOGIA: Rubéola congénita. - PRONOSTICO: Malo por lesiones irreversibles. TRATAMIENTO: Sintomático.

CAPACIDAD PARA TRABAJAR: Muy limitada por su patología”.

(resaltado fuera de texto). La decisión del Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Marta fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta - Sala de Familia, mediante sentencia del 15 de septiembre de 1994, con fundamento en las siguientes consideraciones: “En el plenario, la incapacidad de JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO, está plenamente demostrada a través de los dictámenes médicos-periciales (…). Este prueba pericial es de linaje científico, indispensable para esta clase de proceso, y de acuerdo con los conceptos emitidos se colige que la incapacidad que presenta el interdicto, amerita la necesidad de asistencia permanente de terceras personas que lo orienten, lo guíen, lo ayuden para poder subsistir”. (fl. 61). (Se destaca). En el expediente obran también las siguientes pruebas:

1. Diagnóstico de las Fonoaudiólogas PATRICIA MARTINEZ DE MARIÑO y GLORIA CRISTINA CALDERON ALBUS, quienes por solicitud del Tribunal Administrativo del Magdalena valoraron al señor CASTAÑEDA CANTILLO, el 16 de junio de 1994 y el 7 de noviembre de 1994, con los siguientes

resultados: " (…) Para efectos de diagnósticos se llevaron a cabo las siguientes evaluaciones: Evaluación auditiva y Evaluación de lenguaje y pensamiento, arrojando las siguientes conclusiones:

1. Situación actual auditiva y fonológica.

Paciente que padece Hipoacusia Neurosensorial profunda Bilateral Congénita para lo cual no tiene cura médica, ni quirúrgica, pronóstico malo en cuanto a recuperación de la audición. Tiene déficit intelectual acentuado y con grandes fallas en su actividad profesional (camarógrafo), la fluidez o inteligibilidad del habla es deficiente con retraso en la ordenación lingüística del pensamiento. Tiene frecuencia inspiratoria aumentada al hablar; existe manifiesta discordancia entre la inspiración y espiración durante el acto de hablar. La respiración es predominantemente diafragmática y la voz nasalizada. Los movimientos laringeos son anormales, la laringe está colocada excesivamente elevada y descendida. Presenta movimiento de articulaciones defectuoso, articula algunas vocales con dificultad para las consonantes. Posee lenguaje mínimo, natural y gestual y escaso lenguaje oral.

2. Incapacidad Paciente minusválido de por vida, quien se anotó anteriormente presenta

Hipoacusia Neurosensorial profunda Bilateral Congénita (incapacidad

absoluta).

3. Consideramos resaltar que el paciente es un individuo incapacitado laboralmente, que necesita de constante ayuda y supervisión, por lo tanto no puede realizar trabajos que impliquen alguna complejidad. Requiere de sostenimiento económico, por parte de sus familiares. En el medio social es mal comprendido por consiguiente debe aprender a vivir con su deficiencia”

(fls. 148-149). “De acuerdo a solicitud del Tribunal Administrativo del Magdalena (…) nos permitimos despejar las inquietudes acerca del diagnóstico del joven JOSE

VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO.

1. (…)

2. El paciente está incapacitado de por vida

3. El joven es sordo profundo bilateral

4. La incapacidad del joven sordo es absoluta

5. El joven JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO es un individuo inválido, incapacitado laboralmente que necesita de constante ayuda y supervisión, por lo tanto, no puede realizar trabajos que impliquen alguna complejidad.

Requiere de sostenimiento económico, por parte de sus familiares. En el medio social es mal comprendido por consiguiente debe aprender a convivir con su deficiencia”. (fls. 151-152). (Destaca la Sala).

2. Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena, el 20 de octubre de 2000, que evaluó y calificó la invalidez del señor CASTAÑEDA CANTILLO en 50.15 y se dejó constancia de la "FECHA DE ESTRUCTURACION

DE LA INVALIDEZ: CONGENITO". (FL. 103).

3. Dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Santa Marta, del 29 de noviembre de 2002, en el que se evaluó y

nuevamente la situación del señor CASTAÑEDA CANTILLO y se determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 80%; así mismo se estableció como fecha de estructuración de la invalidez el año 1967.

Se describió su deficiencia así: "Presenta hipoacusia neurosensorial bilateral profunda y trastorno del lenguaje (señas), de origen congénito, la madre presentó rubéola al segundo mes de embarazo." "Se califica con CST por tratarse de una enfermedad congénita y su nacimiento fue en 1.967". (fls. 272 y ss.).

La entidad negó la prestación porque en su concepto el señor JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO es minusválido más no inválido. La definición de MINUSVALÍA que citó el Tribunal, adoptada por el Decreto 917 del 28 de mayo de 1999, es la siguiente: “Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”. El mismo decreto consagra la siguiente definición de INVALIDEZ: “Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de

cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. De las anteriores definiciones se puede establecer que no riñe el concepto de MINUSVALIA con el de INVALIDEZ. En efecto, una persona minusválida puede llegar a ser inválida con los grados de incapacidad que señala el legislador, según se vea altamente limitada para desarrollar las actividades que le permitan manejar su vida con independencia en todos los aspectos, bien sea laboral, social o económico. En el presente caso está demostrado que el señor JOSE VICENTE CASTAÑEDA CANTILLO por causa de su sordera congénita tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Así mismo está establecido que su incapacidad se estructuró cuando se encontraba en el vientre materno. Entonces, cómo puede negar la entidad el derecho invocado, con el argumento de que no se demostró su condición de invalidez para la fecha del fallecimiento del causante, sí está plenamente probado que padece “hipoacusia