CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2005-01374-01(1437-06)-2006

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedente al no aparecer de manera ostensible la trasgresión de las normas invocadas / REGIMEN PRESTACIONAL DE SERVIDOR PUBLICO - Niega suspensión provisional de normas que faculta a las asambleas y gobernadores para determinar escala salarial a servidores públicos del nivel territorial Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que los actos acusados (ordenanza 9 del 24 de noviembre de 1976 y los Decretos expedidos con fundamento en la misma) desconozcan o infrinjan de manera manifiesta las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de las normas legales invocadas, la ilegalidad de las previsiones contenidas en los actos acusados, ni que la Asamblea Departamental o el Gobernador del departamento del Magdalena se hayan excedido en las facultades otorgadas, máxime cuando las normas invocadas se refieren a la facultad del Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y no a la facultad otorgada por la misma Constitución a las Asambleas Departamentales y a los Gobernadores. No puede afirmarse que las disposiciones acusadas contraríen las normas invocadas, pues es la misma Constitución la que faculta a las Asambleas y a los Gobernadores para determinar las escalas de remuneración correspondientes. En el caso concreto, la Asamblea Departamental concedió facultades extraordinarias

al Gobernador del Departamento del Magdalena, entre otras, para modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su administración central, por lo tanto, si en uso de tales atribuciones se incurrió en exceso de poder, será materia del estudio de fondo. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad la Asamblea Departamental y el Gobernador del Departamento del Magdalena se extralimitaron en las competencias otorgadas, como lo afirma la parte actora. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad de los actos acusados, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso. Así las cosas, se revocará el auto apelado en cuanto decretó la medida provisional, y en su lugar, se negará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 47001-23-31-000-2005-01374-01(1437-06)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte coadyuvante contra el auto proferido el 16 de enero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a decretar la suspensión provisional de los actos acusados. ANTECEDENTES Actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el Ministerio de Educación Nacional solicita ante el Tribunal Administrativo del Magdalena la nulidad previa suspensión provisional de sus efectos jurídicos del literal b) del artículo 1º de la Ordenanza No. 9 del 24 de noviembre de 1976 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al gobernador del Departamento” expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena y los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 536 de agosto 24 de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 expedidos por el Gobernador del Departamento del Magdalena. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El apoderado de la entidad demandante expresa que el acto administrativo demandado contradice abiertamente el principio de legalidad al desconocer la categorización piramidal de las normas legales, el régimen de presunción de legalidad y los principios constitucionales de economía, eficacia y eficiencia del gasto público. Que se genera una manifiesta infracción respecto de normas superiores, como son los artículos: 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; 38 inciso 3º de la Ley 715 de 2001 y 12 de la Ley 4ª de 1992.

Manifiesta que “Con la suspensión provisional como mecanismo de índole precautoria se evitará de manera transitoria, con la inaplicabilidad del acto suspendido, hasta que el acto sea declarado definitivamente nulo, el desgaste de los dineros del presupuesto del Estado, lo cual es acorde con la racionalidad del gasto público, en consideración a que las autoridades territoriales no pueden fijar erogaciones que excedan los límites máximos señalados por la Ley.” EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo admite la demanda presentada y accede a la suspensión provisional solicitada al considerar que tanto la duma departamental como el ejecutivo se arrogaron una facultad que no le está atribuida, esto es, delinear el marco jurídico que regula las prestaciones sociales de sus servidores públicos, en tanto, que tal atribución se asigna de manera privativa y excluyente al legislador y no a las corporaciones públicas del orden territorial. Que “…desde la enmienda constitucional de 1968 se restringió la posibilidad de que pudieran las asambleas departamentales y los concejos municipales fijar el régimen prestacional, de los servidores vinculados en los entes territoriales, proscripción que se mantuvo inane en la Carta Política de 1991.” LA APELACION El apoderado del tercero coadyuvante recurre la anterior decisión. Señala que los actos acusados fueron expedidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y la Ley 715 de 2001; que no es posible aplicar esas normas para enjuiciar bajo sus postulados jurídicos, normas expedidas con anterioridad a

su expedición ya que la nueva ley no puede regir hacia el pasado, sino siempre hacia el futuro. Que la Constitución Política de 1991 tampoco tiene la virtualidad de derogar todo el sistema normativo y el andamiaje jurídico, de conformidad con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Que “Para el caso de mi Poderdante DOCENTE DEL SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, se hace mucho menos aplicable el principio de retroactividad de la Ley 715 de 2001, por cuanto a favor de sus salarios (PRIMA ESPECIAL DE NAVIDAD) creada por los decretos suspendidos, se han expedido Leyes y reformas constitucionales que les preservan de seguir disfrutando de los mencionados Derechos, creados por las Corporaciones y los Gobiernos Territoriales…”(folio 109). Finalmente sostiene que las corporaciones territoriales tenían la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales y salarios, hasta la vigencia de la Constitución de 1991, donde la competencia se volvió concurrente pero no desapareció. Que el factor salarial creado por los actos acusados es actualmente un derecho legal, cierto y actualmente exigible.

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

En el presente caso, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional, del literal

b) del artículo 1º de la Ordenanza No. 9 del 24 de noviembre de 1976 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al gobernador del Departamento” expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena y los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 536 de agosto 24 de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 expedidos por el Gobernador del Departamento del Magdalena. Los actos acusados disponen lo siguiente:

• Ordenanza No. 9 del 24 de noviembre de 1976: “‘Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Gobernador del departamento’ LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, ORDENA: ARTICULO 1º.- Concédanse facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento, hasta el 30 de septiembre de mil novecientos setenta y siete

(1977), para lo consiguiente: … b) Modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y fijar normas sobre administración de personal. (…)”. - Decreto No. 415 del 30 de septiembre de 1977: “Por el cual se aclara el Decreto 400 de 1977. EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en uso de sus facultades legales en especial de las que le confiere la Ordenanza 9 de 1976.

DECRETA: ARTICULO 1º.- Aclarase el Decreto Ordenanzal 400 de 1977 (Septiembre 29), en

el sentido que los ordenamientos que comprenden sus artículos 1º, 2º y 3º, no cobija a las Entidades Descentralizadas cuyos servidores perciban anualmente. Por concepto de prima o bonificaciones de toda índole, una suma superior a mes y medio de salario mensual.”. - Decreto 400 de septiembre 29 de 1977: “Por el cual se modifica el Decreto 536 de 1971 EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales, en especial de las que le confiere la Ordenanza 9 de 1976.

DECRETA: ARTICULO PRIMERO.- Modificase el numeral 1º del artículo 65 del Decreto 536 del 24 de agosto de 1971, en el sentido de que la prima que en él se establece será equivalente a mes y medio (1 ½) del salario que corresponda al cargo desempeñado efectivamente en treinta (30) de noviembre de cada año.

ARTICULO SEGUNDO.- El aumento de que trata el artículo anterior, correspondiente al presente año, no se tendrá en cuenta para liquidar el aporte del quince por ciento (15%) con destino al Fondo Departamental de Cesantías. ARTICULO TERCERO.- Por Decreto separado se harán las traslaciones presupuestales necesarias para el cabal cumplimiento del presente Decreto.-”. - Artículos 65, 66 y 67 del Decreto 536 de 1971: “Articulo 65.- Derecho1.- Todos los empleados oficiales tienen derecho a una prima de navidad equivalente a un (1) mes de salario que corresponda al cargo desempeñado efectivamente el treinta de noviembre de cada año, prima que se pagará en la

primera quincena del mes de Diciembre, por la Entidad Empleadora. Sin embargo, el Gobierno Departamental por razones de índole social o fiscal, mediante Decreto motivado, podrá determinar que la prima de navidad se pague en su mitad el 30 de junio o en los primeros quince días del mes de Julio del respectivo año. 2.- El mes de Diciembre se considera como de servicio cumplido para los empleados oficiales que tengan la calidad el 3º de noviembre, inclusive, aun cuando su retiro se produzca antes de finalizar el año Civil correspondiente. 3.- La efectividad a que se refiere el numeral 1 anterior, admite las mismas excepciones consignadas en el numeral 1 del artículo 54. 4.- Cuando el Empleado Oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la prima de navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte de cada mes completo de servicio, se liquidará y pagará con base en el último salario mensual devengado o en el promedio mensual del correspondiente año civil si fuere variable.” “Artículo 66.- ExclusionesNo tiene derecho a la Prima de Navidad: a). Los empleados oficiales que adquieran tal calidad con posterioridad al treinta (30) de noviembre del respectivo año civil. b). Los empleados oficiales que presenten sus servicios en entidades que por virtud de pactos o convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrarios y reglamentarios internos de trabajo tengan derecho a primas o bonificaciones anuales de cuantía igual o superior cualquiera que sea su denominación, salvo que expresamente se diga en aquellos que tales primas o bonificaciones anuales no excluyan el derecho a la Prima de Navidad.”

“Artículo 67.- Efectos jurídicos de la Prima de NavidadLa Prima de Navidad no es salario pero se computará para los efectos de liquidar la cesantía.” Argumenta la parte demandante que tales actos administrativos violan el artículo 150, numeral 19, literal e); el artículo 38, inciso 3º de la Ley 715 de 2001 y la Ley 4ª de 1992, disposiciones según las cuales, se determina que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional y que por lo tanto las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse esta facultad. Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que los actos acusados (ordenanza 9 del 24 de noviembre de 1976 y los Decretos expedidos con fundamento en la misma) desconozcan o infrinjan de manera manifiesta las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de las normas legales invocadas, la ilegalidad de las previsiones contenidas en los actos acusados, ni que la Asamblea Departamental o el Gobernador del departamento del Magdalena se hayan excedido en las facultades otorgadas, máxime cuando las normas invocadas se refieren a la facultad del Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y no a la facultad otorgada por la misma Constitución a las Asambleas Departamentales y a los Gobernadores.

No puede afirmarse que las disposiciones acusadas contraríen las normas invocadas, pues es la misma Constitución la que faculta a las Asambleas y a los Gobernadores para determinar las escalas de remuneración correspondientes. En el caso concreto, la Asamblea Departamental concedió facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento del Magdalena, entre otras, para modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su administración central, por lo tanto, si en uso de tales atribuciones se incurrió en exceso de poder, será materia del estudio de fondo. Considera la Sala que para hacer el estudio de legalidad de los actos acusados es necesario acudir a normas de orden territorial que no fueron invocadas en la solicitud de suspensión provisional, y en consecuencia, establecer si la Asamblea Departamental y el Gobernador del departamento del Magdalena se excedieron en las atribuciones concedidas. Como se señaló, se impone el estudio de fondo del asunto para determinar si tales actos se encuentran acorde a la normatividad legal existente. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad la Asamblea Departamental y el Gobernador del Departamento del Magdalena se extralimitaron en las competencias otorgadas, como lo afirma la parte actora. Se repite, el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer

si se incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad de los actos acusados, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso. Así las cosas, se revocará el auto apelado en cuanto decretó la medida provisional, y en su lugar, se negará. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE REVOCASE el auto proferido el 16 de enero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados. En su lugar, se dispone: NIEGASE la suspensión provisional solicitada de los actos acusados. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO