CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2007-00334-01(2316-14)-2018

TRABAJADORES OFICIALES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Cambio de naturaleza / DERECHOS ADQUIRIDOS / PRÓRROGA AUTOMÁTICA CONVENCIÓN COLECTIVA – Improcedencia / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO – No aplicación de normas convencionales En virtud del Decreto 1750 de 2003 la condición de trabajador oficial que ostentó el señor ALFONSO FRANCO ROA en el I.S.S hasta el 25 de junio de 2003, varió a empleado público, a partir del 26 de junio de 2003, fecha a partir de la cual quedó automáticamente incorporado a la E.S.E José Prudencio Padilla en Liquidación, al respecto no se discute que tenía un derecho adquirido a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo pactada con vigencia inicial del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, sin embargo, no sucede lo mismo con respecto a la posibilidad de que dicho acuerdo pudiera prorrogarse en los términos del artículo 478 del C.S.T, como quiera que era una mera expectativa. (…). De acuerdo a lo anterior, para el 1º de noviembre de 2004, momento a partir del cual operó la primera prórroga de la convención colectiva de trabajo, el señor ALFONSO FRANCO ROA era empleado público, por ende no era factible que pudiera beneficiarse de la misma, por expresa prohibición legal. (…). Así las cosas, resulta evidente que no le asiste al demandante el derecho a que sus prestaciones y su indemnización por retiro del servicio, le sean reliquidadas con sustento en la Convención Colectiva de Trabajo, ni mucho menos

a que el beneficio de las prerrogativas contenidas en ella puedan ser extensibles hasta el 6 de diciembre de 2006, sumado a que, como lo indica el mismo accionante, mediante Resolución de 5 de enero de 2005, con respeto a sus derechos adquiridos vinculados hasta el vencimiento inicial de la convención 20012004, al demandante se le hizo un pago único, recibido a satisfacción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416 / LEY 90 DE 1946 / DECRETO 2324 DE 1948 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 433 DE 1971 / DECRETO 1651 DE 1977 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2148 DE 1992 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C, veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00334-01(2316-14)

Actor: ALFONSO FRANCO ROA Demandado: E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN DECRETO 01 DE 1984

SE.0029

I.- ANTECEDENTES

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia de 5 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por el señor ALFONSO FRANCO ROA contra el E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN con el fin que se acceda a las siguientes, 1.- PRETENSIONES “Que se declare la nulidad de la Resolución THLPS –EP Nº 001272 de enero 29 de 2007, “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales e indemnización por desvinculación de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en liquidación. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca al señor (…) su derecho a la adecuada liquidación y pago de indemnización por supresión de su cargo y de las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por parte de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en liquidación. Que la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, se haga conforme al artículo 5° de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, atendiendo a lo señalado por el artículo 478 del CST y la sentencia C314 de 1 de abril de 2004, proferida por la Corte Constitucional. Que la liquidación de las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por la desvinculación del actor, se efectúe conforme a lo señalado por los títulos 3° y 5° de la

convención colectiva señalada incluyendo el pago de todas las prestaciones y beneficios causados y no pagados desde el 6 de diciembre de 2003 hasta el 6 de diciembre de 20063”. (Folio 2 de este cuaderno – Texto de su original)

2.- HECHOS.

2 Como fundamentos de las pretensiones antes señaladas, la parte demandante indicó: Que la ESE José Prudencio Padilla en liquidación fue creada mediante Decreto 1750 de 2003 como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social. Indicó que para la fecha en que se produjo la escisión del ISS, las relaciones laborales con sus trabajadores estaban regidas por una Convención Colectiva de Trabajo, la última de las cuales fue suscrita por SINTRASEGURIDADSOCIAL, inicialmente hasta el 31 de octubre de 2004 y para la fecha en que se produjo el retiro del demandante estaba vigente dicha convención. El 26 de junio de 2003, la E.S.E José Prudencio Padilla dejó de cancelar al demandante los beneficios y prestaciones consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo, sin embargo, mediante Resolución de 5 de enero de 2005, reconoció y pagó los beneficios y prestaciones consagrados en la convención colectiva de trabajo dejados de cancelar durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, por una sola vez. Desde esa fecha, no se le han pagado al demandante los beneficios y prestaciones consagradas en la Convención.

Mediante Decreto 775 de 16 de marzo de 2006, el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas en el artículo 189 de la Constitución, modificó la estructura de E.S.E José Prudencio Padilla y ordenó la supresión de una serie de cargos de empleados públicos y de trabajadores oficiales. El 29 de julio de 2006, el Presidente en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución Política, suprimió la E.S.E José Prudencio Padilla y ordenó su liquidación. A su turno, la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, indicó que se debían respetar los derechos adquiridos de los trabajadores cuya vinculación había cambiado a la de empleados públicos, hasta la vigencia de la Convención. La ESE, cuando interpretó lo establecido por la Corte Constitucional, concedió a la parte demandante el reconocimiento de algunos 3 derechos contenidos en la Convención Colectiva, indicando que para la fecha en que se produjo la desvinculación del actor se encontraba vigente ésta y que dicho estatuto normativo era de plena aplicación al mismo. La ESE determinó cancelar el pago único en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia C314 de 2004, aceptando de esta manera la vigencia de la Convención Colectiva. Algunas personas ex funcionarios de la ESE, quienes al igual que la parte demandante fueron vinculadas sin solución de continuidad en virtud de la escisión del ISS y habiendo demandado por el reconocimiento de la jubilación estipulada en el artículo 98 de la Convención Colectiva, les fue reconocido el 100% de la pensión y la bonificación convencional por sus derechos

convenidos en ella. Resaltó que la Resolución THLPS –EP Nº 001272 de enero 29 de 2007, desconoció los derechos laborales del demandante, como quiera que la indemnización reconocida se fundamentó en la tabla de indemnización creada con el Decreto 775 de 2006. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; y las Sentencias C349 de 2004 y C314 de 2014 de la Corte Constitucional. La parte demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: La administración ha desconocido los derechos convencionales que le asisten al demandante, situación que pugna con el respeto a los derechos adquiridos, la libertad de asociación sindical, el mínimo vital y el trabajo en condiciones dignas. El instrumento de negociación colectiva invocado continuó vigente durante la vinculación laboral del accionante. Los actos demandados vulneran el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, dado que en ellos se desconocen los beneficios contenidos en la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. La convención colectiva no fue denunciada por 4 ninguna de las partes dentro del término señalado para tal fin en los artículos 478 y 479 del C.S.T. y que por ello se entiende prorrogada automáticamente por un periodo de seis meses y así sucesivamente.

Citó apartes de las sentencias C314 y C-349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional y consideró que al actor le es aplicable la convención colectiva, pues ésta continuó vigente aún después del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del ISS. No obstante, a partir de tal fecha la E.S.E. dejó de cancelarle los beneficios y prestaciones extralegales consagrados en la Convención Colectiva; pero que de manera errónea, y a través de resolución se le canceló por una sola vez aquellas prestaciones generadas por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, dando una interpretación equivocada a la sentencia C314 de 1° de abril de 2004. Desde tal fecha, la E.S.E., no ha reconocido ni pagado los beneficios o prestaciones extralegales consagrados en la convención colectiva de trabajo que se refieren al incremento por salario o asignación básica, los auxilios de alimentación y de transporte las primas de servicios, navidad, vacaciones y técnica, las horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos, el subsidio familiar, la licencia remunerada, las vacaciones pactadas; los auxilios de traslado, por muerte familiar, por maternidad y por enfermedad, la bonificación de antigüedad, la dotación de uniformes y la indemnización. Mediante Decretos 775 y 776 de 2006 se modificó la estructura y la planta de personal de la ESE y por Decreto 2505 de ese año, se suprimió la E.S.E. accionada y se ordenó su liquidación. Con base en tales actuaciones se suprimió

el cargo de Médico Especialista código 2120 grado 19, del cual se desvinculó el demandante a partir del 6 de diciembre de 2006. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de apoderado judicial, Fiduciaria la Previsora S.A en adelante FIDUPREVISORA1 se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que las situaciones inherentes a la relación de la ESE José Prudencio Padilla y sus trabajadores, así como todas aquellas solicitudes de reconocimiento y reliquidación de acreencias laborales y demás conceptos prestacionales, se 1 Folios 194 a 206 del expediente. 5 escapan del resorte de la entidad conforme a la relación contractual existente entre ella y el liquidador, la cual se orienta exclusivamente a la realización de actividades de administración de recursos para efectuar los pagos a los que hubiere lugar. Resaltó que mediante el Decreto 2505 del 29 de julio de 2006, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la ESE José Prudencio Padilla, cuyo plazo de terminación fue prorrogado por los Decretos Nos 2867 de 2007, 4894 de 2007 y 900 de 2008, año en que concluyó el proceso liquidatario.

Propuso como excepciones: inexistencia del demandado, incapacidad de la parte demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación.

A su vez, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO2 presentó escrito a través de apoderado mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la entidad tiene obligaciones de carácter laboral únicamente con los funcionarios de su planta de personal, de la cual no ha

formado parte el demandante, además no tiene relación causa efecto con la expedición de las disposiciones cuya nulidad se demanda, en razón de que no existe, ni existió ningún vínculo jurídico, legal, reglamentario, contractual o laboral. Frente a los hechos manifestó que no le constan dado que se refieren a circunstancias particulares que se dieron entre el ISS, la ESE José Prudencio Padilla y la demandante y nada tienen que ver con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que los servidores públicos adscritos a las ESE que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, dilapidaron con ello el derecho para presentar pliegos de peticiones y negociar convenciones colectivas de trabajo. Como excepciones propuso el “pago de las obligaciones laborales”, la “falta de legitimidad en la causa por pasiva, “inexistencia de la relación laboral”, “inexistencia de solidaridad o vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “falta de agotamiento de la vía gubernativa, responsabilidad del pasivo prestacional de la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación”, excepción de cobro de lo no debido, caducidad de la acción, prescripción. 2 Folios 156 a 165 del expediente. 6

III.- SENTENCIA APELADA 3

El Tribunal Administrativo de Magdalena, a través de sentencia de 5 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Luego de realizar un estudio general, el tribunal consideró que las excepciones propuestas por la entidad demandada no tenían vocación de prosperar, teniendo

en cuenta que la demandada interviene como sucesora procesal de la extinta ESE José Prudencio Padilla, y de esa manera está llamada a comparecer para defender la legalidad del acto demandado. Argumentó que si bien en principio la parte actora tenía vinculación contractual con el ISS, tal situación varió en forma sustancial cuando el ejecutivo expidió el Decreto 1750 de 2003 mediante el cual se escindió el ISS y se crearon Empresas Sociales del Estado, cuyos funcionarios pasaron a ser empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, los cuales fueron considerados trabajadores oficiales. El caso del demandante se resaltó que pasó a trabajar en la Empresa Social del Estado, José Prudencio Padilla, como médico especialista, código 2120 – grado 19, es decir que pasó a ser considerado como empleado público mediante una relación legal y reglamentaria que se mantuvo hasta el 6 de diciembre de 2006, fecha de la supresión de la entidad. Resaltó que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, sin embargo, para ello, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos, como quiera que esto no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho de asociación sindical. De acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso se comprobó que a partir del 1 de septiembre de 1998 el demandante ingresó a prestar sus servicios como

trabajador oficial, en virtud de participar en el concurso para proveer el cargo de 3 Folios 467 a 486 del expediente. 7 médico especialista cuya lista de elegibles para proveer el cargo fue adoptada mediante Resolución 2551 de 1987, no obstante recalcó el Tribunal que antes de efectuarse dicho nombramiento éste ostentaba la calidad de trabajador oficial por haber sido nombrado en diferentes oportunidades en calidad de supernumerarios mediante las Resoluciones 2578 de 1985, 1745 de 1987, 390 de 29 de febrero de 1988, 690 de 4 abril de 1988, 964 de 3 de mayo de 1988. Por lo anterior consideró el Tribunal que las pretensiones están llamadas a prosperar de manera parcial, razón por la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución THLPS –EP Nº 001272 de enero 29 de 2007, y en consecuencia ordenó pagar al demandante, por concepto de prestaciones sociales, lo correspondiente a las diferencias existentes en la liquidación del actor, entre el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la terminación de la vigencia expresa de la Convención Colectiva de Trabajo, para que una vez, obtenida la suma resultante con ocasión de la aplicación del artículo 5 de la convención, se proceda a dar aplicación a la tabla de indemnización consignada en el artículo 12 del Decreto 775 de 2006 a partir del 1 de noviembre de 2004 y hasta el 6 de diciembre de 2006, fecha de retiro del actor, por conceptos de prestaciones sociales y otras acreencias laborales y desvinculación.

No se condenó en costas.

IV.- RECURSOS DE APELACIÓN 4

El apoderado de la Fiduprevisora presentó escrito de apelación, en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Magdalena, argumentando que el a quo, al declarar la nulidad del acto administrativo acusado, vulneró la teoría de los derechos adquiridos a que se refieren las sentencias C-314 y C-349 de 2004, proferidas por la Corte Constitucional, en razón a que según lo establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrado el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y SINTRAESEGURIDAD SOCIAL para el periodo 2001-2004, tiene la parte actora derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de los percibido en los últimos dos años de servicio y no al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como se hizo en el acto demandado en nulidad. Al respecto indicó, que a partir del 26 de junio de 2003, el accionante ostentó la calidad de empleado público y por tal condición 4 Folios 305 a 315 del expediente. 8 desde esa fecha no le era dable ejercer derecho alguno en relación a suscribir convenciones colectivas y tampoco beneficiarse de ellas, razón por la cual el fallo debe ser revocado en ese aspecto. Reiteró que aquellos trabajadores oficiales vinculados al ISS que con la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 fueron incorporados automáticamente a la planta de personal de la extinta ESE José Prudencio Padilla, sufrieron en su

vinculación una modificación, esto es, pasaron a ser empleados públicos y por tal razón en principio, en el evento de reclamar un derecho o prestación salarial con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, mientras ésta estuvo vigente, no sería procedente dicho reconocimiento por cuanto el instrumento en mención no es aplicable a los empleados públicos. Además de lo anterior, es imposible cancelarle al demandante las prestaciones sociales correspondientes a las diferencias existentes entre la liquidación del actor entre el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, como quiera que la Fiduprevisora no cuenta con recursos para el pago de la obligación a favor del demandante, ni se encuentra obligado a pagar, pues por disposición del liquidador de la extinta ESE al momento de celebrar el contrato de fiducia mercantil, no existen dineros para cubrir la obligación, como quiera que la Fiduprevisora – Patrimonio Autónomo de Remanentes, se encuentra limitada al pago de dineros contenidos en las reservas hechas por el liquidador, es decir, que un pago distinto o por fuera de los establecidos en las reservas efectuadas, vulneraría los términos y las obligaciones contractuales. Por su parte, el demandante: solicitó que se modifiquen los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada en la que se dispuso lo siguiente; “SEGUNDO: DECLARÁSE la nulidad parcial de la Resolución THLPSEP No 001272 de 29 de enero de 2007 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales e

indemnización por desvinculación de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en liquidación” TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDÈNESE a la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÒN(…) a pagar al señor ALFONSO FRANCO ROA, por concepto de prestaciones sociales, lo correspondiente a las diferencias existentes en la liquidación del actor entre el 26 de junio de 2003 y hasta el 9 31 de octubre de 2004, fecha de terminación de la vigencia expresa de la Convención Colectiva de Trabajo, para que, una vez, obtenida la suma resultante con ocasión de la aplicación del artículo 5º de la misma, proceda a dar aplicación a la tabla de indemnización consignada en el artículo 12 del Decreto 775 de 2006 a partir del 1 de noviembre de 2004 y hasta el 6 de diciembre de 2006, fecha de retiro del actor, por concepto de prestaciones sociales y otras acreencias laborales y desvinculación”. (Folio 486 del expediente) El sentido de la modificación solicitada es el de ordenar la liquidación de la indemnización y pago de las prestaciones sociales desde la fecha de vinculación del demandante al ISS hasta la fecha de desvinculación al cargo, esto es, hasta el 6 de diciembre de 2006, por encontrarse vigente a la fecha la convención colectiva de trabajo. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró lo expuesto en el recurso de apelación.

La parte demandada: guardó silencio en esta etapa procesal, al igual que las demás entidades demandadas.

Concepto del Ministerio Público: para la agencia del Ministerio Público, la sentencia debe ser revocada, como quiera que la pretensión del actor carece de fundamento, toda vez que la liquidación y supresión de una entidad pública es causal legal para la supresión de los cargos, por lo cual al vencimiento del término de liquidación quedan automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminan los contratos de trabajo, de acuerdo con el respectivo régimen aplicable.

Indicó que la pretensión del demandante encaminada a obtener el pago de la indemnización y prestaciones sociales generadas a partir del 1 de noviembre de 2004, esto es, cuando la convención colectiva de trabajo había expirado, no es procedente de acuerdo a múltiples jurisprudencia en ese sentido. Finalizó señalando que el acto administrativo demandando, fue liquidado conforme al Decreto 2505 de 2006, que estableció la tabla de indemnización a favor de los empleos suprimidos como consecuencia de la liquidación de la entidad. 10

VI.- CONSIDERACIONES

1.- Problema Jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae en determinar si al actor le asiste el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización por supresión de cargo, no sólo hasta la vigencia del plazo inicial de la Convención colectiva, sino hasta el 6 de diciembre de 2006, cuando fue desvinculado de la entidad demandada. Para resolver lo anterior, es necesario hacer referencia a la (i) naturaleza de la vinculación del accionante con la E.S.E. José Prudencio Padilla con posterioridad a la escisión del ISS, (ii) los derechos de los empleados públicos y trabajadores oficiales al cambiar de régimen.

2.- De la naturaleza de la vinculación del accionante. Mediante la Ley 90 de 26 de diciembre de 1946 se produjo la creación del Instituto de Seguros Sociales como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, cuyo objetivo era cubrir enfermedades no profesionales, maternidad, invalidez y vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y muerte. Luego, a través del artículo 4° del Decreto 2324 de 19485, estableció que los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales, tenían la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales. Posteriormente, el Decreto 433 de 1971, le otorgó al ISS el carácter de establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Luego, a raíz del cambio de naturaleza del Instituto de Seguros Sociales, se expidió el Decreto 1651 de 1977, en cuyo artículo 3°, se previó la creación de una tercera modalidad de servidores, denominados los “funcionarios de seguridad 5 Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre Seguro Social Obligatorio y se decreta el funcionamiento del Instituto Colombiano de Seguros Sociales 11 social”. Dicha disposición fue desarrollada igualmente en los Decretos 1652 y 1653 de 1977. Por otra parte, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2148 de 19926 en el que se dispuso que el ISS funcionaría en adelante como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía

administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Luego, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 19937 en la que se dispuso que el el ISS es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977. Hasta aquí, entonces, es claro que el accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de trabajador oficial y por consiguiente contaba con la posibilidad de beneficiarse de las previsiones contenidas en instrumentos de negociación colectiva. Ahora bien, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional escindió del Instituto de Seguros Sociales, y se crearon 7 empresas sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. José Prudencio Padilla. Con la entrada en funcionamiento de esa entidad, la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal fue automática y sin solución de continuidad. 3.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales – Derechos Adquiridos al

cambiar de régimen. 6 Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales. 7 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 12 El derecho a la negociación colectiva fue consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.”. De dicha disposición lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales. Y precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción en la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional fue la relativa a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del C.S. del T. - La disposición antes enunciada, expresó: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga.” - La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al

respecto, se precisó en la mencionada providencia: “La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa.”. 13 En sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos. De esta forma, expresó la Corte, que deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, por un lado y la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria. Adicionalmente, en la providencia referida, la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites

que impone su papel dentro del Estado8. 4.- Caso concreto Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta del accionante, pues como se dijo, a partir del 26 de junio de 20039 el accionante tuvo la condición de empleado público y, en consecuencia, a partir de dicho momento no ostentaba el derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de ellas. 8 “(…) la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados