CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-000-2009-00023-01(1907-14)-2016

PENSION GRACIA – Regulaci(cid:243)n legal. Monto de la prestaci(cid:243)n. Beneficiarios. Ampliaci(cid:243)n de los sujetos legitimarios La Ley 114 de 1913 consagr(cid:243) en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n, denominada pensi(cid:243)n gracia, previo cumplimiento de los requisitos seæalados en la misma. Segœn el art(cid:237)culo 1” de la ley, la cuant(cid:237)a de la prestaci(cid:243)n serÆ de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos œltimos aæos de servicio. Dicha pensi(cid:243)n, en principio establecida para los maestros de enseæanza primaria oficiales, fue ampliada por virtud de la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucci(cid:243)n Pœblica. MÆs adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios seæalados por la ley, en establecimientos de enseæanza secundaria. PENSION GRACIA – Finalidad. Beneficiarios Empero, sobre este particular la Sala estima pertinente recordar que la prestaci(cid:243)n pensional gracia fue prevista por el legislador con el œnico fin de compensar la desigualdad salarial y prestacional existente entre el personal docente territorial y el nacional a principios del siglo XX. Lo anterior, toda vez que los emolumentos percibidos por los docentes del nivel territorial resultaba muy inferior a lo devengado por sus pares nacionales. En este contexto, tal y como lo ha estimado

la jurisprudencia contencioso administrativa, la prestaci(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n tiene como œnicos destinatarios a quienes han prestados sus servicios a la docencia territorial y nacionalizada sin que sea dable, bajo este entendido, hacerla extensiva a otro tipo de empleados del sector educativo oficial. PENSION GRACIA – Liquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n. Se calcula sobre el salario devengado en el œltimo aæo de servicio Bajo este supuesto, tal y como lo consider(cid:243) el Tribunal en la sentencia apelada, el monto de la prestaci(cid:243)n pensional gracia de jubilaci(cid:243)n reconocida al accionante deb(cid:237)a calcularse sobre el salario devengado en el œltimo aæo en el que se desempeæ(cid:243) como docente, antes de adquirir el estatus pensional, que para el caso concreto estuvo comprendido entre el 21 de diciembre de 1995 y el 20 de diciembre de 1995. Lo anterior toda vez que, como qued(cid:243) visto, con posterioridad a esta œltima fecha, el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly desempeæ(cid:243) un empleo de naturaleza administrativa, como lo fue el de Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena, cuyo periodo se repite no pod(cid:237)a tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de una pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n en los tØrminos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Teniendo en cuenta las consideraciones que antecedes, estima la Sala que en el caso concreto no es posible ordenar la

reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n pensional del accionante, teniendo en cuenta para ello el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1995 y el 15 de julio de

2001. Lo anterior, toda vez que como qued(cid:243) visto, durante el referido periodo, el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly desempeæo el cargo administrativo de Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ante el Fondo Educativo

Regional del Departamento del Magdalena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 47001-23-31-000-2009-00023-01(1907-14)

Actor: JUAN JOSE VARELA BORNACELLY

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL UGPP.

AUTORIDADES NACIONALES Asunto: Reliquidaci(cid:243)n pensi(cid:243)n gracia Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por JUAN JOS(cid:201) VARELA BORNACELLY contra la Unidad

Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social UGPP. ANTECEDENTES Juan JosØ Varela Bornacelly, a travØs de apoderado judicial, acudi(cid:243) a la jurisdicci(cid:243)n en ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 40033 de 20 de agosto de 2008 a travØs de la cual la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, EICE, le neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n pensional gracia que viene percibiendo, ello con inclusi(cid:243)n de la totalidad de los factores salariales devengados entre el 2000 y 2001. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensi(cid:243)n gracia que viene percibiendo, junto con sus aumentos legales, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el aæo anterior a la fecha en que adquiri(cid:243) el estatus pensional 2000 - 2001 y, en consecuencia, disponer el pago efectivo de las diferencias resultantes del citado reajuste. En ese mismo sentido, solicit(cid:243) el pago de los ajustes previstos en la Ley 71 de 1988 y que las sumas originadas en la condena sean ajustadas conforme a los

art(cid:237)culos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen as(cid:237): La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, a travØs de Resoluciones Nos. 23164 de 1 de octubre de 2001 y 0782 de 4 de febrero de 2002 le neg(cid:243) al hoy accionante el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n. No obstante lo anterior, se explic(cid:243) en la demanda que con ocasi(cid:243)n de los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n formulados en contra de las referidas resoluciones la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 003803 de 5 de junio de 2002 mediante la cual finalmente orden(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n. Se adujo que, el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly, ante la negativa de reliquidar la pensi(cid:243)n gracia reconocida, formul(cid:243) acci(cid:243)n de tutela contra la entonces Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensi(cid:243)n justa y a la vida digna. El 18 de marzo de 2004 el Juzgado Primero Penal del Circuito de BogotÆ D.C., ampar(cid:243) los derechos ya referidos y, en consecuencia, orden(cid:243) que se reliquidara la prestaci(cid:243)n pensional del hoy accionante. En tal sentido, se manifest(cid:243) en la

demanda que la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n No. 33250 de 21 de octubre de 2005 dando cumplimiento a lo ordenado por el referido despacho judicial al reliquidar la prestaci(cid:243)n pensional gracia de jubilaci(cid:243)n del seæor Juan JosØ Varela Bornacelly con inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo en que Øste ocup(cid:243) un empleo docente 1994 y 1995. Se precis(cid:243) que, el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly labor(cid:243) al servicio de la educaci(cid:243)n oficial por mÆs de 20 aæos; desempeæando entre otros cargos los de docente del Departamento del Magdalena de 1 de septiembre de 1973 al 20 de diciembre de 1995 y Delegado del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional en el Departamento del Magdalena, del 21 de diciembre de 1995 al 15 de julio de 2001. Por tal motivo, el accionante consider(cid:243) que nunca perdi(cid:243) su condici(cid:243)n de docente oficial prueba de ello, sostuvo en la demanda, lo constituye el hecho de que “una vez termino su comisi(cid:243)n, como delegado del Ministerio de Educaci(cid:243)n se vincul(cid:243) nuevamente a su trabajo en la docencia y continua hasta hoy desempeæando tal labor.”. Bajo este supuesto, solicit(cid:243) por segunda ocasi(cid:243)n en sede administrativa el reajuste de la prestaci(cid:243)n pensional gracia que viene percibiendo al estimar que el

ingreso base de liquidaci(cid:243)n de dicha prestaci(cid:243)n debe estar determinado por la totalidad de los factores salariales devengados en el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de su estatus pensional y no respecto del aæo anterior al desempeæo por œltima vez de sus funciones como docente. El 20 de agosto de 2008 la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, neg(cid:243) la solicitud formulada por el hoy accionante argumentando que los factores salariales solicitados “ya se habían reconocido pero con los factores comprendidos entre el 21 de diciembre de 1994 y el 20 de diciembre de 1995.”. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 58. De la Ley 114 de 1913, el art(cid:237)culo 2. La Ley 116 de 1928. La Ley 37 de 1933. La Ley 65 de 1946. La Ley 24 de 1947. De la Ley 4 de 1966. De la Ley 33 de 1985, el art(cid:237)culo 1. Del Decreto 1743 de 1966, el art(cid:237)culo 5. Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n en la demanda se sostiene, que la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 2” de la Ley 114 de 1913, por mandato de la Ley 4

de 1966, equivale al 75% promedio mensual obtenido en el œltimo aæo de servicio, esto es, todo lo que constituye remuneraci(cid:243)n como sueldos, primas, bonificaciones, etc., excluyendo de tal concepto las sumas que por mera liberalidad patronal recibe el trabajador y como en el Æmbito del derecho pœblico no se pueden admitir las liberalidades patronales, todo lo que recibe el empleado pœblico constituye salario. Sostuvo que, la pensi(cid:243)n gracia hace parte de un rØgimen especial de pensiones, raz(cid:243)n por la cual no le es aplicable el inciso 1” del art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, ni mucho menos los factores salariales a que hace menci(cid:243)n la Ley 62 de la misma anualidad. Seæal(cid:243) que, la pensi(cid:243)n gracia no se paga con cargo a los aportes y, por ello, los educadores beneficiarios de tal prestaci(cid:243)n no requieren estar afiliados a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n, sino que dicha pensi(cid:243)n se paga con cargo directo al tesoro pœblico. En consecuencia, mal puede decirse que la pensi(cid:243)n gracia se calcula en relaci(cid:243)n con factores de remuneraci(cid:243)n sobre los que se aporta. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social UGPP, se abstuvo de contestar la presente demanda, dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 218 a 228): En primer lugar, analiz(cid:243) la normatividad aplicable al caso, es decir, las disposiciones contenidas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, y 91 de 1989, y luego de estudiar lo atinente a los requisitos para acceder al beneficio de la pensi(cid:243)n gracia, estim(cid:243) que Østa se liquida con el promedio de los sueldos devengados durante el aæo inmediatamente anterior en que se adquiere el status de pensionado. Sostuvo que, no es procedente liquidar la pensi(cid:243)n gracia con aplicaci(cid:243)n de las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que estas normas regulan de manera general la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, mientras que la pensi(cid:243)n gracia, por ser especial y tener reglamentaci(cid:243)n propia, debe regirse por el tratamiento preferencial que le confiri(cid:243) el legislador. Descendiendo al caso concreto, manifest(cid:243) que teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, el objeto de la controversia giraba en torno a la posibilidad de que la prestaci(cid:243)n pensional gracia de jubilaci(cid:243)n que ven(cid:237)a percibiendo el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly fuera reliquidada. En efecto, record(cid:243) el Tribunal que la pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n estuvo prevista

œnicamente para el personal docente y/o con funciones administrativas la cual, en todo caso, deb(cid:237)a ser igual al 75% del salario devengado en el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n del estatus pensional, esto es, al haber cumplido 50 aæos de edad y 20 de servicios. Se precis(cid:243) que, en el caso concreto se observaba que el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly al momento de adquirir su estatus1 pensional laboraba como Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena raz(cid:243)n por la cual, el monto de su pensi(cid:243)n gracia deb(cid:237)a calcularse sobre el 75% de lo devengado en el œltimo empleo docente y no como Representante del Ministro toda vez que, este œltimo cargo no se consideraba como ejercicio de la actividad docente. Sobre este particular, el Tribunal cit(cid:243) la sentencia de 27 de noviembre de 2008. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, a travØs de la cual la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en un caso similar al que ocupaba su atenci(cid:243)n, manifest(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n y/o reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n œnicamente es posible teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados durante el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de estatus pensional en un cargo docente. Bajo estos supuestos, el Tribunal Administrativo del Magdalena neg(cid:243) las

pretensiones de la demanda formulada por el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly contra la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, UGPP. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la anterior providencia, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 231 a 235): En primer lugar, sostuvo que en el presente asunto no se debate si el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly cumple con los requisitos para percibir la prestaci(cid:243)n pensional gracia de jubilaci(cid:243)n que le fue reconocida. De lo que se trata, precis(cid:243) la parte recurrente, es de solicitar que la referida prestaci(cid:243)n pensional sea reliquidada con inclusi(cid:243)n del sueldo bÆsico, sobresueldo, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad correspondiente a los aæos 2000 1 Al haber cumplido con el requisito que le hac(cid:237)a falta, esto es, los 50 aæos de edad. y 2001 y no, como lo hizo la entidad, teniendo en cuenta lo devengado entre 1994 y 1995. Se sostuvo que, resultaba claro para el caso concreto que el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly adquiri(cid:243) su estatus pensional en el aæo 2001, esto es, cuando cumpli(cid:243) con el segundo de los requisitos exigidos por la ley, a saber, 50 aæos de

edad y se desempeæaba como Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena. En tal sentido, se insisti(cid:243) en el hecho de que el cÆlculo del monto de la pensi(cid:243)n del seæor Juan JosØ Varela Bornacelly debi(cid:243) hacerse con lo percibido en aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de su estatus pensional, esto es, entre el 2000 y el 2001 como Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena. Al respecto, se dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado en forma sistemÆtica y reiterada ha sostenido que la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n pensional gracia de jubilaci(cid:243)n es procedente conforme al 75% de los salarios devengados por el interesado en el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de su estatus pensional. As(cid:237) las cosas, el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly solicit(cid:243) que fuera revocada la sentencia de 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, se accediera a las sœplicas de la demanda. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Se trata de determinar si, en el presente caso, ¿al demandante le asiste el derecho a reliquidar la pensi(cid:243)n gracia que viene percibiendo, teniendo en cuenta para ello el tiempo laborado y los factores salariales devengados como

Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena, durante el aæo inmediatamente anterior a la fecha en que se consolid(cid:243) su estatus pensional? Marco jur(cid:237)dico y jurisprudencial de la pensi(cid:243)n gracia La Ley 114 de 1913 consagr(cid:243) en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n, denominada pensi(cid:243)n gracia, previo cumplimiento de los requisitos seæalados en la misma. Segœn el art(cid:237)culo 1” de la ley, la cuant(cid:237)a de la prestaci(cid:243)n serÆ de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos œltimos aæos de servicio. Dicha pensi(cid:243)n, en principio establecida para los maestros de enseæanza primaria oficiales, fue ampliada por virtud de la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucci(cid:243)n Pœblica. MÆs adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios seæalados por la ley, en establecimientos de enseæanza secundaria. Posteriormente, la Ley 4“ de 1966, en su art(cid:237)culo 4”, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o mÆs entidades de derecho pœblico, se liquidarÆn y pagarÆn tomando como base el setenta y

cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el œltimo aæo de servicios”. La referida ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo art(cid:237)culo 5” dispuso que las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez ser(cid:237)an liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios. En sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Consejero Ponente: Dr. Carlos Orjuela G(cid:243)ngora, se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumpli(cid:243) los veinte aæos de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronol(cid:243)gica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidaci(cid:243)n del derecho se realiz(cid:243) con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir despuØs de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, determina: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) aæos tendrÆ derecho a que por la respectiva caja de previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n

mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el último año de servicio’. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci(cid:243)n que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limit(cid:243) el valor de liquidaci(cid:243)n de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicios, n(cid:243)tese c(cid:243)mo esta normatividad exceptu(cid:243) expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un rØgimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte aæos de servicio y cincuenta de edad. Por esta raz(cid:243)n la pensi(cid:243)n no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el œltimo aæo de servicios, porque esta pensi(cid:243)n es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carÆcter excepcional no se requiere afiliaci(cid:243)n a la Caja de Previsi(cid:243)n Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que as(cid:237) lo establezca. Es de relevar ademÆs que con la expedici(cid:243)n de la Ley 62 de 1985 qued(cid:243)

inc(cid:243)lume el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 del mismo aæo, porque la primera de las citadas lo œnico que hizo fue modificar el art(cid:237)culo 3” relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”. De la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia solicitada por la parte demandante. Observa la Sala que, a travØs de la presente acci(cid:243)n contencioso administrativa, que el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly solicita la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n pensional gracia de jubilaci(cid:243)n que viene percibiendo en su condici(cid:243)n de docente oficial. En efecto, manifiesta el accionante en el escrito de la demanda y en el recurso de apelaci(cid:243)n que la referida prestaci(cid:243)n pensional debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% del salario devengado en el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de su estatus pensional, esto es, entre 2000 y 2001 y no lo correspondiente al salario devengado entre 1994 y 1995. Frente a lo anterior, la Sala teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente advierte en primer lugar que la entonces Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, mediante Resoluci(cid:243)n No. 003830 de 5 de junio de 2002 dispuso el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n gracia a favor del hoy accionante en los siguientes tØrminos:

“Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto anteriormente se procede a analizar la documentaci(cid:243)n aportada por el recurrente, segœn certificados expedidos en debida forma por las autoridades competentes como consta a folios 5, 41 se pudo establecer que el peticionario reœne los requisitos exigidos por la ley, raz(cid:243)n por la cual esta instancia procede a revocar las Resoluciones Nos. 23164 del 1 de octubre del 2001 y la 07 82 del 4 de febrero de 2002, se reconoce una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en los siguientes tØrminos: Entidad A M D Departamento del Magdalena Del 73-09-01 al 95-12-20 22 03 20 Del 01-07-16 al 02-01-30 06 15 ________________ 22 09 05 El seæor Juan Varela Bornacelly naci(cid:243) el 10 de marzo de 1951 actualmente cuenta con mÆs de 50 aæos de edad, pese a que consolid(cid:243) el estatus en marzo 10 del 2001 no procede la liquidaci(cid:243)n con el œltimo aæo del status, toda vez que para esa Øpoca el recurrente se encontraba desempeæando un cargo de carÆcter administrativo. El peticionario adquiri(cid:243) el estatus de pensionado el d(cid:237)a 10 de marzo de 2001 por edad. (…) Conforme a lo anterior, se procede a liquidar la pensi(cid:243)n tomando los factores seæalados en la Ley 62 de 1985 que hubieran sido devengados por el

recurrente en el œltimo aæo laborado con el Departamento del Magdalena dado que a partir del 21 de diciembre de 1995 y hasta julio 15 del 2001 se encontraba vinculado como representante del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional ante entidad territorial en el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena tiempo netamente administrativo y que es desestimado para la pensi(cid:243)n gracia al igual que los sueldos devengados por el mismo periodo. As(cid:237) las cosas la liquidaci(cid:243)n se efectuarÆ tomando en cuenta el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1994 y el 20 de diciembre de 1995 y la efectividad de la pensi(cid:243)n gracia a partir del retiro del cargo administrativo. (…).”. Con posterioridad a lo anterior, el accionante solicit(cid:243) en sede administrativa la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n pensional gracia que ven(cid:237)a percibiendo, sin embargo; la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, mediante Resoluciones Nos. 8222 de 29 de abril y 14497 de 5 de agosto de 2003 y 4941 de 25 de junio de 2004 neg(cid:243) la referida solicitud. Frente a este panorama, el Juzgado Primero Penal del Circuito de BogotÆ mediante sentencia de 18 de marzo de 2004 ampar(cid:243) los derechos fundamentales del seæor Juan JosØ Varela Bornacelly “al debido proceso, igualdad, reconocimiento de una pensión justa y a la vida digna”, ocasi(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela que Øste mismo interpuso contra la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social,

CAJANAL, al estimar que con la negativa a la reliquidaci(cid:243)n de su prestaci(cid:243)n pensional se vulneraban los derechos anotados. En cumplimiento de la decisi(cid:243)n judicial antes referida, la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n No. 33250 de 21 de octubre de 2005 ordenado la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n pensional que ven(cid:237)a percibiendo el hoy accionante, con inclusi(cid:243)n de nuevos factores salariales devengados entre 1994 y 1995 (fls. 22 a 26, cuaderno No.1). El 21 de enero de 2008 el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly solicit(cid:243) nuevamente en sede administrativa la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n. Sin embargo, la Caja de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, mediante Resoluci(cid:243)n No. 40033 de 20 de agosto de 2008 neg(cid:243) dicha solitud con los siguientes argumentos: “Que esta entidad mediante Resolución No. 3803 del 5 de junio de 2002 reconoció una pensión gracia al señor Varela Bornacelly Juan José (…) en cuant(cid:237)a de $ 350,445.88 m/cte efectiva a partir del 10 de 2001 (sic) y dentro de la cual se realiz(cid:243) la liquidaci(cid:243)n tomando en cuenta el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1994 y el 20 de diciembre de 1995.

Que esta entidad reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n gracia por nuevos factores de salario, mediante Resoluci(cid:243)n No. 33250 del 21 de octubre de 2005, a la interesada, dando cumplimiento a un fallo de tutela de Juzgado Primero Penal del Circuito de BogotÆ D.C. de fecha 18 de marzo de 2004, elevando la cuant(cid:237)a a la suma de $379.924.67 m/cte efectiva a partir del 17 de julio de 2001, notificada personalmente al interesado el 11 de noviembre de 2005. Que el anterior acto administrativo se incluyeron todos los factores salariales como fueron asignaci(cid:243)n bÆsica, prima de navidad, prima de alimentaci(cid:243)n y sobresueldo, devengados por la interesada durante el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1994 y el 20 de diciembre de 1995. Que de conformidad con lo anterior no hay lugar siquiera a pretender nuevos factores salariales, ya que no hay otros que reconocer, pues, en la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n ya se incluyeron en su oportunidad todos los factores de salario, siendo inocua la solicitud elevada, por cuanto no hay nuevos factores a tener en cuenta. (…).”. Teniendo en cuenta lo expuesto hasta este punto, para la Sala resulta claro que lo pretendido por el seæor Juan JosØ Varela Bornacelly es obtener la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n que viene percibiendo con inclusi(cid:243)n de los factores salariales devengados en el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de su

estatus pensional, esto es, entre el 17 de julio de 2000 y el 17 de julio de 2001. Empero, sobre este particular la Sala estima pertinente recordar que la prestaci(cid:243)n pensional gracia fue prevista por el legislador con el œnico fin de compensar la desigualdad salarial y prestacional existente entre el personal docente territorial y el nacional a principios del siglo XX. Lo anterior, toda vez que los emolumentos percibidos por los docentes del nivel territorial resultaba muy inferior a lo devengado por sus pares nacionales. En este contexto, tal y como lo ha estimado la jurisprudencia contencioso administrativa, la prestaci(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n tiene como œnicos destinatarios a quienes han prestados sus servicios a la docencia territorial y nacionalizada sin que sea dable, bajo este entendido, hacerla extensiva a otro tipo de empleados del sector educativo oficial. As(cid:237) las cosas, y en lo que interesa al caso concreto, debe decirse que no es posible acceder a la pretensi(cid:243)n formulada por el accionante toda vez que, como qued(cid:243) demostrado en precedencia, Øste durante el aæo inmediatamente anterior a la adquisici(cid:243)n de su status pensional desempeæ(cid:243) un empleo de naturaleza administrativa, a saber, el de Representante del Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena. La anterior circunstancia, fue advertida por la Caja Nacional de Previs