CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-31-001-2011-00337-01(2083-13)-2016

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Compaæera permanente / CONVIVENCIAPlena acreditaci(cid:243)n / COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE - Convivencia de manera permanente / SENTENCIA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADEfecto ex nunc / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Norma aplicable vigente al momento del fallecimiento / COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE - Obten(cid:237)a el derecho de la pensi(cid:243)n de sobreviviente en el caso de ausencia del c(cid:243)nyuge Para efectos de determinar si la seæora Charris Villamil puede ser beneficiaria de la pensi(cid:243)n de sobreviviente, es necesario realizar algunas precisiones respecto de la normativa que cobija su situaci(cid:243)n particular. Al respecto, nos permitimos recordar que el seæor Serrano de Andreis falleci(cid:243) el 21 noviembre de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en ese momento se encontraba vigente la Ley 71 de 1988. En consecuencia, la pensi(cid:243)n de sobreviviente se debe otorgar de conformidad con dicha normativa (…) De acuerdo con el simple sentido l(cid:243)gico y literal de la norma, debe concluirse que para el momento del fallecimiento del seæor Serrano de Andreis, esto es, para el 21 de noviembre de 1993 no hab(cid:237)a lugar al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente para la seæora Charris Villamil pues exist(cid:237)a una sociedad conyugal vigente. (…) La mencionada expresi(cid:243)n fue retirada del ordenamiento jur(cid:237)dico

mediante una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, pues se consider(cid:243) que no se justifica un trato discriminatorio por el tipo de v(cid:237)nculo, sino que se hace necesario determinar el punto de la convivencia. Sin embargo, es importante seæalar que una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad se asemeja en sus efectos a una de inexequibilidad, respecto de las cuales el art(cid:237)culo 45 de la Ley Estatutaria de la Administraci(cid:243)n de Justicia, estableci(cid:243) que tienen efectos hacia futuro, lo cual cobra mÆs fuerza en los procesos posteriores a la entrada en vigencia del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en el art(cid:237)culo 189 le asign(cid:243) a las acciones por inconstitucionalidad que conoce el Consejo de Estado, el mismo efecto, esto es, ex nunc. Debe reiterarse que esta Sala ha determinado que efectivamente en los procesos en que se estØ solicitando la pensi(cid:243)n de sobreviviente, la normativa aplicable es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento. (…) Como se advierte de la sentencia transcrita, el derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes se causa bajo el rØgimen legal vigente en el momento del fallecimiento del pensionado (ocurrido el 21 de noviembre de 1993), que para el caso concreto era la Ley 71 de 1988, junto con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, que dispon(cid:237)a que el compaæero permanente obten(cid:237)a el derecho a la pensi(cid:243)n

de sobreviviente en el caso de la ausencia de c(cid:243)nyuge, con lo cual, teniendo en cuenta el efecto ex nunc de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad y por lo tanto de la expresi(cid:243)n «a falta de Øste», implica que no sea posible reconocer el derecho de la seæora Charris Villamil. En consecuencia, la Sala procederÆ a confirmar la sentencia apelada pero por las razones expuestas en este prove(cid:237)do.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad parcial del art(cid:237)culo 1 de la Ley 7 de 1988, ver sentencia del Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, de 12 de octubre

de 2006, Exp. 0803-99, MP. Alberto Arango Mantilla.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 / LEY 100 DE

1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 47001-23-31-001-2011-00337-01(2083-13)

Actor: LIBIA ESTHER CHARRIS VILLAMIL Y NORA ESTHER POLO

MALDONADO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984.

Decide la Sala de Subsecci(cid:243)n el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte

actora contra la sentencia de 16 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que neg(cid:243) las pretensiones de las demandas incoadas por las seæoras Libia Esther Charris Villamil y Nora Esther Polo Maldonado, procesos que fueron acumulados, en contra del Departamento del Magdalena.

I. PRELIMINAR.

Previo al anÆlisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta Sala de Subsecci(cid:243)n que la parte demandada en escrito visible a folios 354 a 357 del cuaderno principal, otorg(cid:243) poder al doctor Mauricio Fernando Rodr(cid:237)guez Tamayo. Toda vez que el poder allegado cumple con los requisitos establecidos en el art(cid:237)culo 74 del C(cid:243)digo General del Proceso, se reconocerÆ personer(cid:237)a al abogado Mauricio Fernando Rodr(cid:237)guez Tamayo con tarjeta profesional n.” 120.761 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, en los tØrminos y para los fines conferidos en el poder, tal como se establecerÆ en la parte resolutiva de la presente sentencia.

II. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

A. Libia esther Charris Villamil.

Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 85 del CCA., solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resoluci(cid:243)n 755 del 30 de septiembre de 2009, por medio de la cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente respecto del seæor LÆzaro Alfonso Serrano

de Andreis. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pidi(cid:243) que se ordene a la entidad demandada que le pague la pensi(cid:243)n de sobreviviente en su calidad de compaæera permanente supØrstite del mencionado seæor desde el 21 de noviembre de 1993, fecha de su fallecimiento; que se realicen los reajustes de valor de conformidad con el IPC o al por mayor de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 178 del CCA; que se condene a la entidad demandada a darle cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 y 177 del CCA, y que a lo anterior se le agreguen las sumas correspondientes a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 171 del CCA.

B. Nora Esther Polo Maldonado Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 85 del CCA., solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo sin fecha ni nœmero, por medio de la cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente respecto del seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis, suscrito por la jefe de la Oficina de Pensiones del Departamento del Magdalena.

Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pidi(cid:243) que se ordene a la entidad demandada que le pague la pensi(cid:243)n de sobreviviente en su calidad de compaæera permanente supØrstite del mencionado seæor.

2. HECHOS NARRADOS EN LOS ESCRITOS DE DEMANDA.

En las demandas que dieron origen al presente proceso, se expusieron los hechos que a continuaci(cid:243)n se resumen de la siguiente manera:

A. Libia esther Charris Villamil. 2.1. El seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis, fue pensionado el 10 de septiembre de 1990 mediante Resoluci(cid:243)n 1527, por el Departamento del Magdalena. 2.2. El mencionado seæor falleci(cid:243) el 21 de noviembre de 1993. 2.3. La actora, Libia Esther Charris Villamil, convivi(cid:243) con este en uni(cid:243)n marital de hecho desde el 2 de junio de 1984 hasta su muerte. 2.4. La actora se abstuvo de solicitar el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente en el momento del fallecimiento del seæor Serrano de Andreis, pues ten(cid:237)a la creencia de que no tendr(cid:237)a posibilidad de recibir nada por la coexistencia de c(cid:243)nyuge y compaæera. 2.5. El 10 de marzo de 2009, la seæora Charris Villamil solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente. 2.6. Mediante la Resoluci(cid:243)n n.” 755 de 30 de septiembre de 2009 se neg(cid:243) la mencionada solicitud con el argumento de la falta de prueba de la convivencia efectiva con el causante al momento de su muerte. AdemÆs, se puso de presente

que en 1994 la demandante no realiz(cid:243) petici(cid:243)n alguna en nombre propio.

B. Nora Esther Polo Maldonado. 2.1. La seæora Nora Esther Polo y el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis, convivieron de manera ininterrumpida por mÆs de treinta y un aæos, y de dicha uni(cid:243)n nacieron tres hijos. 2.2. La demandante depend(cid:237)a econ(cid:243)micamente del mencionado seæor, lo cual era de pœblico conocimiento en el municipio de CiØnaga, Magdalena. 2.3. Por medio del escrito de 2 de octubre de 2008 se solicit(cid:243) al Fondo de Pensiones del Departamento del Magdalena el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente y la misma le fue negada, por escrito que fue recibido por la misma el 30 de octubre de 2008.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N.

A. Libia Esther Charris Villamil.

El seæor apoderado de la seæora Libia Esther Charris Villamil estim(cid:243) como normas violadas las siguientes: - Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica: Art(cid:237)culos 2, 25 y 58. - Ley 113 de 1985. - Ley 71 de 1988. - Ley 100 de 1993. Como fundamentos de sus pretensiones indic(cid:243) que el fin de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes es el de proteger a las personas que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente del jubilado fallecido y que la negativa de la entidad demandada desconoce el

derecho de la seæora Charris Villamil de obtener tal prestaci(cid:243)n.

B. Nora Esther Polo Maldonado.

El seæor apoderado de la Nora Esther Polo Maldonado estim(cid:243) como normas violadas las siguientes: - Ley 113 de 1985. - Ley 100 de 1993. - Ley 797 de 2003. Como argumentos en los que fundament(cid:243) sus pretensiones indic(cid:243) que en virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 42 de la Constituci(cid:243)n de 1991 se debe proteger tanto el v(cid:237)nculo matrimonial como la relaci(cid:243)n con la compaæera permanente, para reclamar los derechos a la sustituci(cid:243)n pensional y que el Fondo de Pensiones del Departamento del Magdalena al producir el acto administrativo acusado viol(cid:243) la mencionada protecci(cid:243)n.

4. CONTESTACI(cid:211)N DE LAS DEMANDAS.

A. Libia Esther Charris Villamil.

El seæor apoderado del Departamento del Magdalena se opuso a las pretensiones de la demanda y manifest(cid:243) que no es cierto que la seæora Charris Villamil haya convivido con el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis lo cual se prueba con la petici(cid:243)n de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes realizada en 1994, en la que s(cid:243)lo se solicit(cid:243) a favor de Hernando JosØ Serrano Charris, no as(cid:237) para la demandante. Adicionalmente, propuso las excepciones de inexistencia de los hechos, caducidad de la acci(cid:243)n e inexistencia de la obligaci(cid:243)n.

B. Nora Esther Polo Maldonado.

La seæora apoderada de la Oficina Asesora Jur(cid:237)dica del Departamento del Magdalena se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, caducidad de la acci(cid:243)n, ausencia de prueba de las pretensiones de la demanda, incapacidad e indebida representaci(cid:243)n del Fondo Territorial de Pensiones.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 16 de abril de 2013 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n: Respecto de la excepci(cid:243)n de caducidad manifest(cid:243) que no es posible acogerla, toda vez que se trata de prestaciones peri(cid:243)dicas. Ahora bien, al analizar las pretensiones de la seæora Libia Esther Charris Villamil, indic(cid:243) que Østa era consciente de que el derecho a la pensi(cid:243)n de sobreviviente reca(cid:237)a en cabeza de la esposa del causante, es decir, la seæora Rosa Elo(cid:237)sa Pacheco de Serrano y en el menor JosØ Serrano Charris. A lo anterior agreg(cid:243) que no es posible admitir la conducta de la mencionada demandante consistente en guardar silencio por mÆs de quince aæos, sobre todo si se tiene en cuenta que en el Decreto 1160 de 1989 se estableci(cid:243) la posibilidad

para la compaæera permanente de solicitar la pensi(cid:243)n de sobreviviente en los casos en los que se lograra acreditar la convivencia con el causante. AdemÆs, seæal(cid:243) que no puede haber sustituci(cid:243)n de la sustituci(cid:243)n como lo pretende la actora. Por su parte, al analizar la situaci(cid:243)n particular de la seæora Nora Esther Polo Maldonado tampoco se encontr(cid:243) que tenga derecho a la pensi(cid:243)n de sobreviviente pues no se prob(cid:243) de manera suficiente y adecuada, toda vez que los testimonios recaudados en el transcurso del proceso solo prueban que el causante en su obligaci(cid:243)n de padre contribu(cid:237)a para el mantenimiento de sus hijos y de la madre de Østos.

6. RAZONES DE LA APELACI(cid:211)N.

Contra la decisi(cid:243)n anterior, los apoderados de Libia Esther Charris Villamil y de Nora Esther Polo Maldonado presentaron oportunamente recursos de apelaci(cid:243)n, en los que argumentaron lo siguiente: Libia Esther Charris Villamil: El seæor apoderado de la seæora Charris Villamil indic(cid:243) como argumentos de inconformidad respecto de la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n que no se pueden desestimar las pretensiones con fundamento en la oportunidad pues la pensi(cid:243)n de sobrevivientes es imprescriptible. Adicionalmente, manifest(cid:243) que no es cierto que se trate de la sustituci(cid:243)n de una sustituci(cid:243)n, puesto que al formular la petici(cid:243)n en nombre propio pretendi(cid:243) obtener

la prestaci(cid:243)n directamente como compaæera permanente del causante, y no en su condici(cid:243)n de madre del menor beneficiario de la pensi(cid:243)n de sobreviviente. A lo anterior agreg(cid:243) que el derecho a una pensi(cid:243)n de sobreviviente no excluye el derecho que a la misma prestaci(cid:243)n tenga una tercera que demuestre su convivencia simultÆnea con el causante. Por otra parte, manifest(cid:243) que la seæora Charris Villamil, logr(cid:243) probar suficientemente la convivencia efectiva con el seæor Serrano de Andreis y para el efecto se remiti(cid:243) a los testimonios de Rafael Rondado JimØnez, Edith Santana Pic(cid:243)n, Luis Francisco Fontalvo Azuaga, Olina Mar(cid:237)a L(cid:243)pez y JosØ Rafael Serrano Revollo. Por œltimo, solicit(cid:243) que se confirme la sentencia de primera instancia respecto de las pretensiones de la seæora Nora Esther Polo Maldonado pues ello no se logr(cid:243) probar en el trÆmite del proceso.

A. Nora Esther Polo Maldonado: El seæor apoderado de la actora indic(cid:243) que la demandante puede ejercer su derecho a acceder a la pensi(cid:243)n de sobreviviente en cualquier tiempo y que no es posible descalificar una prueba tan importante como la existencia de tres hijos, pues ello permite acreditar la convivencia.

Adicionalmente, seæal(cid:243) que en el transcurso del proceso se logr(cid:243) probar la

convivencia y la ayuda econ(cid:243)mica que el seæor Serrano de Andreis le proporcion(cid:243) a la seæora Polo Maldonado y a sus hijos. Por otra parte, solicit(cid:243) que se confirme la decisi(cid:243)n respecto de las pretensiones de la seæora Libia Esther Charris Villamil, por cuanto su relaci(cid:243)n fue ocasional y nunca convivi(cid:243) con el seæor Serrano de Andreis.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelaci(cid:243)n, y corrido traslado para alegar de conclusi(cid:243)n, conforme con lo establecido en el art(cid:237)culo 210 del C.C.A., el seæor apoderado de Libia Esther Charris Villamil reiter(cid:243) los argumentos del recurso de apelaci(cid:243)n, mientras que por parte de la demandada y de Nora Esther Polo Maldonado se guard(cid:243) silencio.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

El Ministerio Pœblico rindi(cid:243) concepto en el que solicit(cid:243) que se confirme la sentencia apelada; expuso las consideraciones que a continuaci(cid:243)n se resumen: Respecto de los argumentos mencionados por el seæor apoderado de la seæora Polo Maldonado, indic(cid:243) que no tienen respaldo en el acervo probatorio, puesto que las declaraciones dirigidas a probar la convivencia de Østa y el seæor Serrano de Andreis no fueron claras y directas y que el env(cid:237)o de dinero lejos de establecer tal aspecto, lo que demuestra es que en efecto no hab(cid:237)a cohabitaci(cid:243)n.

Adicionalmente, manifest(cid:243) que los registros civiles œnicamente prueban que hubo tres encuentros sexuales y que la convivencia hace referencia a la acci(cid:243)n permanente de compartir techo y lecho. En atenci(cid:243)n a lo anterior, concluye el Ministerio Pœblico que a la mencionada seæora no le acompaæa derecho alguno para beneficiarse de la pensi(cid:243)n de sobreviviente. Ahora bien, en relaci(cid:243)n con la seæora Charris Villamil indic(cid:243) que no hay duda de que particip(cid:243) en la actuaci(cid:243)n administrativa que culmin(cid:243) con el acto por medio del cual se le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de sobreviviente a su hijo Hernando JosØ, y que lo anterior implica que ella manej(cid:243) esos recursos para su manutenci(cid:243)n propia y la de su hijo, as(cid:237) que materialmente se estar(cid:237)a frente a un caso de sustituci(cid:243)n de la sustituci(cid:243)n lo que no resulta procedente. AdemÆs, puso de presente que en el trÆmite administrativo adelantado en 1994 acept(cid:243) que la esposa ten(cid:237)a un derecho superior al suyo y que como consecuencia de ello se agot(cid:243) (cid:237)ntegramente el debate, por lo que ser(cid:237)a contrario a derecho reabrir el mismo. Para abundar en argumentos adujo que en la ley colombiana subsiste el principio por el cual si un hecho despreciable es tolerado, desaparece la legitimidad para derivar de all(cid:237) derecho alguno.

III. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jur(cid:237)dico.

El caso concreto se contrae a determinar la legalidad de los actos por medio de los cuales se negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes que solicitan las seæoras Libia Esther Charris Villamil y Nora Esther Polo Maldonado, en calidad de compaæeras permanentes del seæor LÆzaro Serrano de Andreis.

2. De los actos administrativos demandados.

Para efectos de realizar el anÆlisis que corresponde en esta instancia, es necesario hacer referencia a los actos administrativos demandados: - En los folios 16 a 19 del cuaderno principal se encuentra la Resoluci(cid:243)n n.” 755 de 2009, por medio de la cual se neg(cid:243) la solicitud elevada por Libia Esther Charris Villamil, en la cual se seæal(cid:243) lo siguiente: «…Que mediante Resolución No. 0842 del 12 de agosto de 1994 se reconoci(cid:243) una sustituci(cid:243)n de una pensi(cid:243)n a partir del 22 de noviembre de 1993, o sea un d(cid:237)a despuØs del fallecimiento del seæor LÆzaro Serrano de Andreis a favor de Rosa Eloisa Pacheco de Serrano en un porcentaje del 50% y el otro 50% a favor de su menor hijo Hernando JosØ Serrano Charris representado por su madre Libia Esther Charris Villamil. Que la normatividad legal que regula el caso bajo revisi(cid:243)n estÆ (sic)

por el Decreto 1160 de 1989 que proh(cid:237)be que, una vez fallecida la persona beneficiaria de una sustituci(cid:243)n pensional - en este caso la c(cid:243)nyuge del pensionado fallecido, la pensi(cid:243)n pueda volverse a sustituir en otro beneficiario. Que el art(cid:237)culo 6 del Decreto 1160 de 1989, preceptœa: Beneficiarios de la sustituci(cid:243)n pensional. ExtiØndanse las previsiones sobre sustituci(cid:243)n pensional: 1(cid:176) En forma vitalicia al c(cid:243)nyuge sobreviviente y, a falta de Øste, al compaæero o a la compaæera permanente del causante. Se entiende que falta el c(cid:243)nyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiÆstico. c) Por divorcio del matrimonio civil. 2(cid:176) A los hijos menores de 18 aæos, invÆlidos de cualquier edad y estudiantes de 18 aæos o mÆs de edad, que dependan econ(cid:243)micamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minor(cid:237)a de edad, invalidez o estudios. 3(cid:176) A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres leg(cid:237)timos, naturales y adoptantes del causante, que dependan econ(cid:243)micamente de Øste. 4(cid:176) A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente, hijos y padres con

derecho, a los hermanos invÆlidos que dependan econ(cid:243)micamente del causante y hasta cuando cese la invalidez. Que la Caja de Previsi(cid:243)n del Departamento del Magdalena concedi(cid:243) mediante acto administrativo la sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que ven(cid:237)a disfrutando el causante a su c(cid:243)nyuge supØrstite y a su hijo menor, por cuanto fueron las œnicas personas que se presentaron a reclamar el derecho dentro de la convocatoria pœblica. Que la ley da preferencia al c(cid:243)nyuge sobreviviente en la sustituci(cid:243)n de los derechos pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compaæera o compaæero permanente de Østa, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 7” del Decreto 1160 de 1989, exista separaci(cid:243)n legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en comœn con Øl. Que la legislaci(cid:243)n colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quiØn es el beneficiario de la sustituci(cid:243)n pensional, y no que el hecho de haber procreado tres hijos con el causante, como lo afirma el apoderado de la reclamante, pueda desplazar en el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional a quiØn efectivamente conviv(cid:237)a con el fallecido. Que de conformidad con las consideraciones anteriores, es apropiado

entonces afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensi(cid:243)n, constituye el hecho que legitima la sustituci(cid:243)n pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la c(cid:243)nyuge como por la compaæera permanente del titular de la prestaci(cid:243)n social, ante la entidad encargada de la seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensi(cid:243)n y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos econ(cid:243)micos bÆsicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades bÆsicas. Que no estÆ probado que la seæora Libia Esther Charris Villamil hubiere convivido con el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis al momento de su muerte por cuanto de las pruebas aportadas al momento de reconocer la sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n se concluye que el derecho reca(cid:237)a en su leg(cid:237)tima esposa por la convivencia permanente con ella hasta el d(cid:237)a de su fallecimiento. Que la seæora Libia Esther Charris Villamil mediante solicitud fechada 10 de junio de 1994, solicit(cid:243) en representaci(cid:243)n de su hijo menor Hernando JosØ Serrano Charris, el reconocimiento de la sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n para Øste, y en ningœn momento reclam(cid:243) el derecho para ella en calidad de compaæera permanente, impidiendo que ahora, despuØs de haber transcurrido quince (15) aæos de su deceso sea considerada

como su compaæera permanente, y por ende, sin ninguna posibilidad de merecer la pensi(cid:243)n reclamada. Que la convivencia del seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis con su c(cid:243)nyuge Rosa Pacheco de Serrano, no fue objeto de controversia entre las partes por la condici(cid:243)n que supuestamente ten(cid:237)a la hoy solicitante, porque como se asever(cid:243) anteriormente el v(cid:237)nculo matrimonial con su c(cid:243)nyuge se encontraba vigente para cuando falleci(cid:243) el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis». - En los folios 21 a 24 del cuaderno n.”2 se encuentra la Resoluci(cid:243)n sin nœmero por medio de la cual se neg(cid:243) la solicitud elevada por Nora Esther Polo Maldonado, en la cual se decidi(cid:243) lo siguiente: «…la normatividad legal que regula el caso bajo revisión está amparado (sic) por el Decreto 1160 de 1989 que proh(cid:237)be que, una vez fallecida la persona beneficiaria de una sustituci(cid:243)n pensional - en este caso la c(cid:243)nyuge del pensionado fallecido-, la pensi(cid:243)n pueda volverse a sustituir en otro beneficiario. El art(cid:237)culo 6 del Decreto 1160 de 1989, preceptœa: Beneficiarios de la sustituci(cid:243)n pensional. ExtiØndense las previsiones sobre sustituci(cid:243)n pensional: 1(cid:176) En forma vitalicia al c(cid:243)nyuge sobreviviente y, a falta de Øste, al compaæero o a la compaæera

permanente del causante. Se entiende que falta el c(cid:243)nyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiÆstico. c) Por divorcio del matrimonio civil. 2(cid:176) A los hijos menores de 18 aæos, invÆlidos de cualquier edad y estudiantes de 18 aæos o mÆs de edad, que dependan econ(cid:243)micamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minor(cid:237)a de edad, invalidez o estudios. 3(cid:176) A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres leg(cid:237)timos, naturales y adoptantes del causante, que dependan econ(cid:243)micamente de Øste. 4(cid:176) A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente, hijos y padres con derecho, a los hermanos invÆlidos que dependan econ(cid:243)micamente del causante y hasta cuando cese la invalidez. Lo contemplado entonces en el art(cid:237)culo 1” de la mencionada normatividad nos lleva a concluir que el derecho al reconocimiento de la sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n recay(cid:243) en cabeza de la c(cid:243)nyuge supØrstite Rosa Eloisa Pacheco de Serrano, porque al momento del deceso del causante reuni(cid:243) los requisitos contemplados en la ley, haciendo vida en comœn. La Caja de Previsi(cid:243)n del Departamento del Magdalena concedi(cid:243)

mediante acto administrativo la sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que ven(cid:237)a disfrutando el causante a su c(cid:243)nyuge supØrstite y a su hijo menor, por cuanto fueron las œnicas personas que se presentaron a reclamar el derecho dentro de la convocatoria pœblica. La ley da preferencia al c(cid:243)nyuge sobreviviente en la sustituci(cid:243)n de los derechos pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compaæera o compaæero permanente de Østa, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 7” del Decreto 1160 de 1989, exista separaci(cid:243)n legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en comœn con Øl, asunto que no se configura en el presente caso La legislaci(cid:243)n colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quiØn es el beneficiario de la sustituci(cid:243)n pensional, y no que el hecho de haber procreado tres hijos con el causante, como lo afirma el apoderado de la reclamante, pueda desplazar en el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional a quiØn efectivamente conviv(cid:237)a con el fallecido. En ese orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores, es apropiado entonces afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensi(cid:243)n, constituye el hecho

que legitima la sustituci(cid:243)n pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la c(cid:243)nyuge como por la compaæera permanente del titular de la prestaci(cid:243)n social, ante la entidad encargada de la seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensi(cid:243)n y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos econ(cid:243)micos bÆsicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades bÆsicas. No estÆ probado que la seæora solicitante hubiere convivido con el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis al momento de su muerte por cuanto de las pruebas aportadas al momento de reconocer la sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n se concluye que el derecho reca(cid:237)a en su leg(cid:237)tima esposa por la convivencia permanente con ella hasta el d(cid:237)a de su fallecimiento. AdemÆs, esta convivencia del seæor no fue objeto de controversia entre las partes por la condici(cid:243)n que supuestamente ten(cid:237)a la hoy solicitante, porque como se asever(cid:243) anteriormente el v(cid:237)nculo matrimonial con su c(cid:243)nyuge se encontraba vigente para cuando falleci(cid:243) el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis, impidiendo que ahora, despuØs de haber transcurrido quince (15) aæos de su deceso, sea considerada como su compaæera permanente, y por ende, sin

ninguna posibilidad de merecer la pensi(cid:243)n reclamada».

3. Las pruebas con las cuales se pretende acreditar la convivencia de las demandantes con el seæor LÆzaro Alfonso Serrano de Andreis.

A. Libia Esther Charris Villamil: Sustenta sus